Delito: Padre que abuso sexualmente de su hija (niña de 6 años), la Corte de Apelaciones anula sentencia de Juicio porque no se anuncia un cambio de calificación jurídica.

Dr. Daniel Antonio Carvajal Ariza.

Director – Administrador.

 

SALA CONSTITUCIONAL DEL TSJ VENEZUELA 09 DE NOVIEMBRE DE 2017.

DELITO: ABUSO SEXUAL DE NIÑA CON PENETRACIÓN.

AMPARO CONTRA UNA SENTENCIA DE LA CORTE DE APELACIONES QUE ANULA SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUICIO POR NO ANUNCIAR EL CAMBIO DE CALIFICACIÓN JURÍDICA, NO HUBO TAL CAMBIO DE CALIFICACIÓN.

 

Magistrado Ponente: JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER

EXP. 17-0232

El 21 de febrero de 2017, el Tribunal Penal de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, Puerto Ayacucho, remitió a esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante oficio n.° 218/17, el expediente contentivo de la acción de amparo conjuntamente con medida cautelar innominada interpuesta por el abogado Luis Jesús Correa, actuando con el carácter de Fiscal Provisorio de la Fiscalía Quinta del Ministerio Público, contra la decisión dictada, el 18 de enero de 2017, por la Corte de Apelaciones (Accidental) del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, y los actos subsecuentes dictados en el proceso seguido contra el ciudadano Carlos Julio Yeraldo Pulgar por la presunta comisión del delito de abuso sexual a niña con penetración agravado y continuado previsto y sancionado en el primer aparte concatenado con el segundo aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en concordancia con el artículo 217 eiusdem en relación al artículo 99 de Código Penal, vigente para la fecha de la presunta comisión de los hechos cometidos en perjuicio de su hija de ocho (08) años de edad, de la cual se omite el nombre conforme al artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

El 23 de febrero de 2017, se dio cuenta en Sala del expediente contentivo de la acción ejercida, designándose como ponente al Magistrado Juan José Mendoza Jover, quien, con tal carácter, suscribe el presente fallo.

El 24 de febrero de 2017, se reconstituyó esta Sala Constitucional en virtud de la designación en sesión de la Sala Plena celebrada el 24 del mismo mes y año, de la nueva Junta Directiva del Tribunal Supremo de Justicia y de las distintas Salas que lo conforman, quedando esta Sala Constitucional integrada de la siguiente forma: Magistrado Juan José Mendoza Jover, Presidente; Magistrado Arcadio Delgado Rosales, Vicepresidente; y los Magistrados y Magistradas Carmen Zuleta de Merchán, Gladys Gutiérrez Alvarado, Calixto Antonio Ortega Ríos, Luis Fernando Damiani Bustillos y Lourdes Benicia Suárez Anderson.

Realizado el estudio del caso, pasa esta Sala a dictar sentencia, previo análisis de las consideraciones siguientes:

 

I

DE LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL

 

El abogado Luis Jesús Correa, actuando con el carácter de Fiscal Provisorio de la Fiscalía Quinta del Ministerio Público, presentó acción de amparo constitucional sobre la base de los argumentos, de hecho y derecho, siguientes:

Denuncia la violación flagrante del derecho a la tutela judicial efectiva, el derecho a la sociedad y de las víctimas, a la protección por parte del Estado frente a la comisión de delitos contra la mujer, el derecho a la defensa que asiste a la sociedad y al Ministerio Público como legítimo representante de ésta, el interés superior de Niños, Niñas y Adolescentes y el derecho al debido proceso.

Que, “…fueron vulnerados por la decisión de fecha 18 de enero de 2017, emanada de la Corte de Apelaciones Accidental del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, habida consideración de que la misma al declarar CON LUGAR el Recurso de Apelación de Sentencia Definitiva, (sic) …omissis… anuló la sentencia de condena debidamente impuesta al ciudadano CARLOS JULIO YERALDO PULGAR, acusado por el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÓN AGRAVADO Y CONTINUADO, cometido en la persona de su hija biológica; fundamentándose para ello, la consideración que la decisión de primera instancia había incurrido, en violación de la no correcta aplicación del Artículo (sic) 333 del Código Orgánico Procesal Penal,…omissis… decisión judicial, que a juicio de este (sic) Representación Fiscal, (sic) dio origen a una lesión real, cierta y efectiva de los derechos constitucionales supra mencionados, pues como se explicará en el particular siguiente, la nulidad decretada y la reposición de la causa ordenada, al Estado en que se celebre un nuevo juicio oral y público, se fundamentó en una situación que a [su juicio] era subsanable.

Que, “…la sentenciadora al momento de transcribir los elementos de prueba que formaron su convicción de culpabilidad del encausando (sic) CARLOS JULIO YERALDO PULGAR, menciona y se pronuncia sobre la Advertencia de un Cambio de Calificación (sic) realizado por el Ministerio Público, tal y como lo señala la Corte de Apelaciones Accidental…omissis… se desprende que la Juez de primera instancia si aplico (sic) lo establecido en el Artículo 333 [del] Código Orgánico Procesal Penal”.

Que, “…la Corte de Apelaciones Accidental debió aplicar, como el caso de la Sentencia (sic) de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 08/08/20014, Exp. N° 2014-002, donde establece que las Cortes de Apelaciones al declarar con lugar el recurso de apelación por infracción de normas sustantivas que tipifican los tipos penales, pueden cambiar la calificación jurídica, ateniéndose estrictamente a los hechos establecidos en la sentencia recurrida, sin que les esté permitido revisar la materia probatoria con el fin de verificar si esos hechos están o no comprobados o establecer otros distintos. En estos supuestos, las Cortes de Apelaciones procederán a dictar una decisión propia”.

Que, “…la Corte de Apelaciones Accidental…omissis… consideró que la denuncia referida a la violación de la Ley por inobservancia de una norma jurídica conforme a lo dispuesto en el artículo 112 numeral 4 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una (sic) Vida Libre de Violencia, configura una violación de la Ley por inobservancia de una norma jurídica, específicamente el artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal, por el hecho de la omisión por parte de la recurrida de darle la oportunidad al acusado de autos de ser oído nuevamente, solicitar si lo consideraba pertinente la suspensión del debate con el fin de promover nuevas pruebas y preparar su defensa sobre lo observado por el juez y advertido en sala; la Alzada procedió a declarar con lugar el recurso de apelación anulando la sentencia de primera instancia…”.

Que, “…lesionó el Derecho (sic) a la Tutela Judicial Efectiva, (sic) de las víctimas, consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual al disponer que: …omissis… Incuestionablemente (sic) esta instituyendo un derecho de amplio contenido íntimamente consustanciado con el principio antiformalista contenido en el artículo 257 del texto constitucional, conforme al cual el proceso es concebido como un instrumento y no un medio para la realización de una justicia que se antepone a la omisión de formalismos y reposiciones inútiles”.

Que, “…el Ministerio Público, logró demostrar en las distintas audiencias realizadas con ocasión al juicio oral y privado, de manera contundente la responsabilidad penal del hoy penado CARLOS JULIO YERALDO PULGAR. Tal omisión producto de error, no constituía motivo suficiente para proceder a anular un juicio debidamente constituido y llevado a feliz término, por encima de los (sic) instituciones y principios básicos que inspiran el texto constitucional entre los cuales destaca fundamentalmente la garantía por parte del Estado de proporcionar una justicia idónea, equitativa e imparcial, y el no sacrificio de la misma por la omisión de formalidades, y reposiciones inútiles”.

Que, “…resulta inconcebible que en casos como el presente se admita la nulidad de una decisión judicial, en el cual se estableció la participación del acusado por el señalamiento de su propia hija, incluso científicamente conforme se evidenció de las pruebas técnicas practicadas durante el juicio y subsiguiente responsabilidad penal del ciudadano acusado, que sin ningún tipo de respeto hacia su hija biológica procedió Abusar (sic) Sexualmente (sic) de ella durante varios años, aprovechándose de su vulnerabilidad y autoridad que ejercía sobre su hija desde que ella tenía tan solo ocho (08) años de edad, hasta que ella tenía once años de edad; en contravención de la esencia misma de nuestro Estado Democrático Social de derecho (sic) y justicia (sic)anteponiendo un defecto de actividad producto de la omisión del A quo, (sic) que indudablemente no puede catalogarse como nulidad absoluta, cuando la misma comporta un sacrificio de los valores inspiradores de nuestra forma de Estado, como son: la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la responsabilidad social y en general, y la preeminencia de los derechos humanoscontemplados en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, máxime cuando la referida nulidad, se sostiene sólo con violación de los derechos que permiten la realización de los mismos, tales valores como lo son la Tutela Judicial Efectiva (sic); el Derecho (sic) de la sociedad y de las víctimas, a la protección por parte del Estado frente a la comisión de delitos comunes; mediante la reparación del daño social…”. (Negritas y subrayado del escrito).

Que, “…tal omisión comporta una violación de los principios de concentración y de continuidad, desconociendo la existencia de principios y derechos superiores contenidos en la Constitución de la República Bolivariana, pues (mutatis mutandi), en definitiva como lo enseña el maestro Eduardo Couture debe asumirse el criterio, de que el Código de Procedimiento Civil no era más que la ley reglamentaria de la garantía constitucional al debido proceso legal, y que por tanto, entre varias interpretaciones posibles, se debía optar por aquélla que mejor garantizara dicho derecho”.

 Que, “…no se puede pretender fundamentar una decisión como la accionada; en el hecho de la omisión por parte de la recurrida que genero (sic) la inobservancia en la aplicación del artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal, para lesionar derechos y garantías constitucionales a la tutela judicial efectiva, defensa, el interés superior de niños, niñas y adolescentes y debido proceso, por efecto de una reposición inútil; consagrados en los artículos 26, 49, 78 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.

Que, “…contrariamente a lo apreciado por la Corte de Apelaciones Accidental del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, que tanto en la actas (sic) de debate, como en la sentencia, se cumplió a cabalidad con los principios que rigen el debido proceso; por tanto, al haber cumplido el acto su fin, resulta evidente que la decisión accionada al haber anulado la sentencia de instancia ordenando la celebración de un nuevo juicio oral y público, además de lesionar los derechos constitucionales ut supra [tutela judicial efectiva e interés superior del niño]mencionados y poner en inminencia la realización de la justicia que exige este caso pues el acusado ya tiene más de un (01) año y diez (10) meses privado y eventualmente puede otorgársele una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, que pudiera poner en riesgo la celebración del nuevo juicio y dejar cubierto bajo el manto de la impunidad el presente caso”.

Que, “…la omisión presuntamente cometida por el A quo, (sic) tampoco puede tomarse como un error in judicando ya que el acto cumplió su finalidad. Situación esta que pone más de manifiesto, que la decisión accionada lesionó el derecho a la Tutela Judicial Efectiva, (sic) que comprende el derecho a acceder a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos…”.

Finalmente, solicitó sea anulada la decisión dictada en fecha 18 de enero de 2017, por la Corte de Apelaciones Accidental del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, sólo en lo que respecta a la declaratoria con lugar del motivo de apelación que dio lugar a la nulidad de la sentencia condenatoria dictada en fecha 12 de septiembre de 2016 y se mantenga la firmeza de la misma.

II

DE LA DECISIÓN

El 18 de enero de 2017, la Corte de Apelaciones Accidental del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, declaró con lugar la apelación ejercida por el abogado Magno Barros Sotillo, en su condición de Defensor Privado del ciudadano Carlos Julio Yeraldo Pulgar; anuló la sentencia impugnada emanada del Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio de la misma Circunscripción Judicial, y ordenó la celebración de un nuevo juicio, conforme a las consideraciones que se transcriben a continuación:

 

(…) ahora bien, una vez estudiado los autos se observa del proceder de la recurrida que emite el pronunciamiento en cuanto al cambio de calificación solicitada por la representación fiscal, en la cual, aún cuando expresamente no lo declara improcedente se puede colegir que no estuvo de acuerdo con dicha solicitud, por lo contrario al momento de exponer sus fundamentos realiza una advertencia distinta a lo solicitado por la vindicta pública, y es que en ese mismo acto, considera y así lo manifiesta a las partes que según su criterio y hasta esa etapa del debate de juicio que Ley aplicable al caso de autos es la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente publicada en gaceta oficial N° 5.859 y vigente desde el 10 de Diciembre (sic) del 2007, y no la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente de 1998, como había quedado determina en el auto de apertura a juicio. Culminando la misma en señalar que ya se le había dado la palabra a la defensa en cuanto a la incidencia planteada por el Ministerio Público, sin otorgarle nuevamente el derecho de palabra.

En este sentido, y tomando en cuenta la denuncia formulada por el recurrente cuando señala que se viola la ley por errónea aplicación de una norma jurídica, haciendo hincapié en que no debía aplicar el artículo 329, sino 333 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, que corresponde  a la tramitación del procedimiento en cuanto a la solicitud del cambio de calificación invocada por la representación fiscal; ahora bien, en cuanto al primer señalamiento del recurrente considera quienes aquí deciden que no le asiste la razón al recurrente en un principio, ya que el Código Orgánico Procesal penal en su artículo 329, faculta al juez de juicio para resolver las incidencias planteadas en el mismo acto del debate, o diferiría para emitir pronunciamiento sucesivamente, como se observa que dicha situación fue convocada por la recurrida, procediendo en la siguiente audiencia a emitir la decisión que la misma considero procedente, no incurriendo en una errónea no incurriendo en una errónea (sic) aplicación de la norma por cuanto se encontraba facultada para aplicar lo relativo al trámite de las incidencia (sic); pero, observa esta Alzada que la situación que deja en un total Estado de indefensión a las partes en el proceso, es el hecho de que la recurrida al considerar que no procedía el cambio de calificación jurídica advertido por la representación fiscal, hace una nueva advertencia diferente la cual no había sido solicitada por la representación fiscal ni la defensa, y es el hecho de que a criterio de la recurrida considera que la ley aplicable al caso es una distinta a la ley que fue considerada aplicable por el juez de Control en el auto de apertura a juicio y de la cual hasta esa etapa del proceso versaba el juicio oral y reservado, estipulando la juzgadora de juicio y así lo hizo saber a las partes en ese acto que a su criterio que la ley aplicable en caso de autos era la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas, y Adolescentes publicada en gaceta oficial N° 5.589 vigente desde el 10 de diciembre de 2007; apreciando este Tribunal Superior que no solo realiza el cambio de ley aplicable, sino que en los fundamentos del fallo la recurrida al momento de emitir la sentencia modifica la calificación jurídica ya que termina condenado por el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÓN AGRAVADO Y CONTINUADO, tipificado y sancionado en la primera parte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes con la agravante contenida en su segundo aparte y el artículo 217 ejusdem, publicada en gaceta oficial N° 5.859 y vigente desde el 10 de diciembre de 2007, en relación al artículo 99 del código penal; a diferencia de la calificación admitida en el auto de apertura a juicio como lo fue el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÓN AGRAVADO Y CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 259 en el primer aparte de la Ley Orgánica para la protección (sic) de Niños, Niñas y Adolescentes en relación al artículo 99 del Código Penal, de la Ley vigente en Gaceta Oficial Extraordinaria N° 5266, de fecha 02 de octubre de 1998, diferencia que se evidencia en cuanto a la agravante establecida en el segundo aparte de la norma aplicable, y del cual no fue impuesto el imputado de autos en la advertencia realizada por la recurrida ya que solo se limito a señalar que realizaba el cambio de ley aplicable, actuaciones esta sobre las cuales no le fue dada la oportunidad a las partes para cuestionar dicha decisión de conformidad al artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal, evidenciándose una incongruencia entre el auto de apertura a juicio y la sentencia emitida por la recurrida. (Subrayado de la decisión)

Si bien es cierto, que la recurrida manifiesta en ese mismo acto que considera que no es procedente un cambio de calificación jurídica, por cuanto según su criterio lo ajustado fue la aplicación de una nueva Ley publicada en gaceta oficial N° 5.859 y vigente desde el 10 de Diciembre de 2007 con la misma calificación jurídica, tomando en consideración la continuidad del delito y los últimos actos de abuso que según se (sic) apreciación ocurrieron en el año 2008, estableciendo la recurrida una vez que hace la referida advertencia que ya le había dado la oportunidad a la defensa sobre la solicitud del cambio de calificación advertido por la representación fiscal; mas considera esta Corte y así se evidencia de los autos que no le dio la oportunidad a ninguna de las partes para que realizaran la oposición a la advertencia sobre la nueva ley aplicable y mucho menos sobre la modificación al tipo penal por el cual resultó condenado el acusado de autos como lo fue la agravante establecida en el segundo aparte de dicha norma; apreciándose por esta Alzada, que si bien el Tribunal Aquo le dio la oportunidad a la defensa luego de que el representante fiscal hace su intervención sobre la solicitud del cambio de calificación jurídica, quien manifesto (sic) que no ha tenido la oportunidad para prepararse para el cambio de calificación solicitado, esta no corresponde a la oportunidad para que ejerciera su derecho contemplado en el artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal. Queriendo dejar claro este Tribunal Superior que a los fines de que le sea garantizado el derecho a la defensa y el debido proceso a las partes debe ser dada en principio el derecho de palabra a la defensa para que señale si está de acuerdo o no con la solicitud de la vindicta pública, y posterior una vez que el Tribunal considera o no dicha petición en el caso de considerar que si procede la misma ya que la potestad de realizar el cambio de calificación o modificación a la misma es del juez presidente que dirige el debate y no de las partes, en esa oportunidad se abre el derecho del acusado de ser oído nuevamente y de solicitar la suspensión del debate, ofrecer nuevas pruebas para preparar su defensa, y debe dar la oportunidad de que se exprese su opinión conforme a los (sic) decidido por el juez presidente; estimándose en el presente caso que no se le otorgo (sic) la oportunidad al imputado y su defensa para ser oído nuevamente, preparar su defensa en cuanto a la nueva ley aplicable advertida por la recurrida y la modificación a la calificación jurídica que ni siquiera fue señalada en dicho acto; si bien, la recurrida considera que no se puede tomar como un cambio de calificación jurídica, pero tal situación trajo aparejada una modificación con las mismas o mayores consecuencias, que trastoca el derecho a la defensa y al debido proceso del acusado por cuanto los actos del debate fueron planteados y llevados al contradictorio bajo la premisa de la aplicación de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria N° 5266, de fecha 02 de octubre de 1998; y no la publicada en gaceta oficial N° 5.859 vigente desde el 10 de Diciembre del 2007; motivos por los cuales es de considerar que la defensa no tuvo oportunidad para cuestionar la aplicación de tal instrumento legal en el transcurso del juicio oral con las pruebas ofrecidas por las partes y admitidas por el juez de control, con los cuales se pretendía demostrar la conducta establecida inicialmente en la ley aplicable según el auto de apertura a juicio, y de los cuales la defensa pudo sustentar sus argumentos y probanzas dirigido a desvirtuar el delito imputado en la ley establecida; de igual manera, la recurrida debió tomar en consideración cuanto perjudica la aplicación de esta norma al imputado de autos, en cuanto al particular de la pena a ser impuesta la cual es superior sobremanera, sin darle la oportunidad de preparar su defensa o promover nuevos elementos de pruebas para someter al contradictorio la aplicación de la nueva ley aplicable, sin darle la oportunidad de ser oído nuevamente, por cuanto tales hechos generan diferentes argumentos de defensa, motivo por el cual debió dársele el derecho a las partes no solo al acusado y a la defensa, sino también al Ministerio Público, para tener la posibilidad de solicitar la suspensión del juicio para que presentasen si lo consideraban pertinente nuevos elementos de pruebas que le permitieran desvirtuar al imputado la aplicación de la nueva Ley; situaciones estas que el proceso se realizara con violación al debido proceso y al derecho a la defensa.

Por consiguiente, se puede evaluar previo estudio de los autos, en la cual la recurrida fundamenta su decisión para el cambio de legislación aplicable, que el motivo es la continuidad del hecho punible, así como la ultima (sic) fecha en que el hecho imputado, valoración que realiza de la convicción que fue sembrada en el transcurrir del debate y con las pruebas ya incorporadas, manifEstado la misma manera literal que tales circunstancias no fueron tomadas en consideración por la Corte de Apelaciones y el Tribunal del Control al momento de establecer provisionalmente la calificación jurídica y la ley aplicable en el presente asunto al momento de que se dictara el auto de apertura a juicio, en el cual quedo determinado que sobre los hechos imputados se establecía la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÓN AGRAVADO Y CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 259 en el primer aparte de la ley Orgánica para la protección del Niños, Niñas y adolescentes (sic) en relación al artículo 99 del código penal, de la Ley vigente en Gaceta Oficial Extraordinaria N° 5266, de fecha 02 de Octubre de 1998; sin embargo, si la recurrida aprecio a través de los actos de debate de juicio oral según puntos específicos del hecho que no habían sido apreciados en etapas anteriores al juicio como lo fue la fecha en que supuestamente ocurren el último hecho; pues deduce esta Alzada, que tales puntos no fueron cuestionados en el contradictorio por las partes, ya que los mismo no habían sido resaltados y puntualizados según el mismo criterio de la recurrida por los juzgados que precedieron a la etapa de juicio, lo que perjudica al acusado de autos por cuanto no se dio la oportunidad de cuestionar tal apreciación realizada por la recurrida, violentándose de esta manera el derecho a la defensa del mismo.

Es de considerar por este Tribunal de Alzada, que si la juez de la recurrida estimo que la advertencia de la nueva ley aplicable, no era un cambio de calificación y que la misma no tiene consecuencias jurídicas, que perjudican y dejaran en un Estado de indefensión al acusado de autos, entonces para que realizó la advertencia del cambio de Ley aplicable en el caso de autos, la cual es distinta a la admitida en el auto de apertura a juicio y sobre la cual hasta esa etapa del proceso se había seguido el juicio, sin tomar en cuenta la trascendencia de este acto procesal que afecta intereses fundamentales de las partes; apuntándose por este Tribunal Superior, que la recurrida debió darle el derecho a las partes de prepararse con respecto al hecho de la aplicación de una nueva ley que no le era favorable al acusado de autos resultando sorprendido este con la aplicación de la nueva legislación en el caso debatido, y mucho más cuando en la definitiva termino siendo condenado por un precepto legal modificado en cuanto a la agravante del segundo aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, sobre el cual no fue ventilado el juicio oral, trayendo una incongruencia entre el tipo penal señalado en el auto de apertura a juicio y por el cual resultó condenado el acusado de autos; si bien es cierto, que el juez de juicio según la convicción que se vaya sembrando a través del debate de juicio, tiene la facultad de realizar cualquier modificación o un cambio de calificación jurídica, o considerar la aplicación de la Ley que estime conveniente como en el presente caso, pero la violación a la ley está en el hecho de la omisión por parte de la recurrida de darle la oportunidad al acusado de autos de ser oído nuevamente, solicitar si lo consideraba pertinente la suspensión del debate con el fin de promover nuevas pruebas y preparar su defensa sobre lo observado por el juez y advertido en sala, apreciándose en el presente caso la inobservancia en la aplicación del artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal el cual consagra…omissis…

En este sentido, el Tribunal Supremo de Justicia ha fijado postura en cuanto a la oportunidad que debe dársele al imputado una vez que se advierte un cambio de calificación o se modifica la misma, como quedo señalado en decisión de fecha 23 de mayo de 2006 sentencia n° 231, de la Sala de Casación Penal con ponencia de la magistrada Miriam Morandy Mijares, en la cual se señala:…omissis…

Desde esta perspectiva la recurrida al no aplicar tal instrumento legal, no le dio la oportunidad a las partes, para preparar su defensa, ni de recibir nueva declaración al acusado de autos y mucho menos la oportunidad de solicitar la suspensión del debate para ofrecer nuevas pruebas o prepara (sic) la defensa; ya que se evidencia de los autos que una vez que realiza la advertencia sobre el criterio de la nueva ley Aplicable la cual perjudicaba al acusado, solo realiza el cierre del lapso de recepción de pruebas y procede a darle la oportunidad a las partes para que realizaran sus conclusiones, mas no le advirtió sobre el derecho que estas tenían según el artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal, trayendo como consecuencia la vulneración del derecho a la defensa y al debido proceso, motivos por los cuales se considera que le asiste la razón al recurrente cuando alega la violación de la ley por inobservancia en la aplicación de una norma jurídica, que también comporta el quebrantamiento del artículo 345 del  Código Orgánico Procesal Penal, que contempla…omissis…

Como resultando (sic), y observada la violación de derechos y garantías constitucionales que trae como consecuencia la nulidad del fallo recurrido, se hace necesaria la realización de un nuevo juicio oral en la cual le sean dadas la oportunidad a las partes de ejercer el derecho a la defensa y la aplicación del debido proceso por parte del órgano operador de justicia.

 

 

 

 

 

 

III

DE LA COMPETENCIA

 

 Siendo la oportunidad de pronunciarse respecto a la competencia para conocer del presente asunto, esta Sala pasa a hacerlo y, a tal efecto, observa:

Conforme a lo dispuesto en el artículo 25, numeral 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, le concierne a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia conocer las demandas de amparo constitucional autónomo contra las decisiones que dicten, en última instancia, los juzgados superiores de la República, salvo de las que se incoen contra los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo.

Ahora bien, en esta oportunidad se interpuso acción de amparo constitucional contra una decisión dictada por la Corte de Apelaciones Accidental Penal del Circuito Judicial del Estado Amazonas. En consecuencia, congruente con las disposiciones constitucionales y legales antes citadas, esta Sala Constitucional resulta competente para conocer y resolver la mencionada acción de amparo. Así se decide.

 

IV

DE LA ADMISIBILIDAD

 

Determinada la competencia, pasa la Sala a pronunciarse sobre la admisibilidad de la acción de amparo constitucional interpuesta y, al efecto, observa del análisis de la demanda de amparo que la misma cumple con los requisitos exigidos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

De igual modo, en cuanto a la admisibilidad de la acción sub examine, a la luz de las causales de inadmisibilidad que establecen los artículos 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y 133 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, la Sala concluye que, por cuanto no se halla incursa prima facie en tales causales, la misma es admisible. Así se declara.

Ahora bien, establecido lo anterior, esta Sala Constitucional observa que desde la fecha de interposición de la presente acción de amparo constitucional, no se realizó ninguna actuación en el proceso. En consecuencia, la Sala estima necesario discernir en cuanto a las denuncias esbozadas, las cuales aducen son lesivas del orden constitucional y legal de los derechos y garantías constitucionales referidos a la tutela judicial efectiva y la garantía del debido proceso, sobre las cuales se encuentra inmerso el orden público, noción ésta que fue desarrollada por esta Sala en la sentencia n.° 1419, del 10 de agosto de 2001 (caso: Gerardo Antonio Barrios Caldera), situación por la cual se verifica la excepción a la caducidad contemplada en el numeral 4 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, siendo ésta perfectamente aplicable igualmente al abandono de trámite.

 

V

DE LA PROCEDENCIA

 

Previo a cualquier pronunciamiento esta Sala observa lo siguiente:

En fecha 16 de julio de 2013, esta Sala Constitucional en sentencia número 993 (Caso: Daniel Guédez Hernández), estableció criterio vinculante respecto a la procedencia in limine litis en aquellos casos de acciones de amparo constitucional interpuesta contra decisión judicial, cuando el asunto fuere de mero derecho, y al respecto se señaló, entre otras, lo siguiente:

(…) En la sentencia N° 7, del 1° de febrero de 2000 (caso: José Amando Mejía), la Sala ajustó a la nueva Carta Magna el procedimiento de amparo constitucional, de la siguiente manera:

Omissis

2.- Cuando el amparo sea contra sentencias, las formalidades se simplificarán aún más y por un medio de comunicación escrita que deberá anexarse al expediente de la causa donde se emitió el fallo, inmediatamente a su recepción, se notificará al juez o encargado del Tribunal, así como a las partes en su domicilio procesal, de la oportunidad en que habrá de realizarse la audiencia oral, en la que ellos manifestarán sus razones y argumentos respecto a la acción. Los amparos contra sentencias se intentarán con copia certificada del fallo objeto de la acción, a menos que por la urgencia no pueda obtenerse a tiempo la copia certificada, caso en el cual se admitirán las copias previstas en el artículo 429 del Código Procedimiento Civil, no obstante en la audiencia oral deberá presentarse copia auténtica de la sentencia.

Las partes del juicio donde se dictó el fallo impugnado podrán hacerse partes, en el proceso de amparo, antes y aún dentro de la audiencia pública, mas (sic) no después, sin necesidad de probar su interés. Los terceros coadyuvantes deberán demostrar su interés legítimo y directo para intervenir en los procesos de amparo de cualquier clase antes de la audiencia pública.

La falta de comparecencia del Juez que dicte el fallo impugnado o de quien esté a cargo del Tribunal, no significará aceptación de los hechos, y el órgano que conoce del amparo, examinará la decisión impugnada.

Omissis

Por lo tanto, la exigencia de la celebración de la audiencia oral, a juicio de la Sala en realidad se justifica en aquellos procedimientos de amparo constitucional en los cuales debe oírse ineludiblemente a las partes intervinientes, lo que coincide además con lo señalado en el artículo 49.3 constitucional que establece: [t]oda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso’. Sin embargo, en los casos en los cuales se interponga una demanda de amparo contra una decisión judicial, la Sala estableció que la falta de comparecencia a la audiencia oral del Juez o de los Jueces que dictaron la sentencia considerada como lesiva no significa la aceptación de los hechos, toda vez que el pronunciamiento judicial adversado se basta por sí solo para contradecir los alegatos plasmados en la solicitud de amparo, por lo que el derecho a la defensa de dichos funcionarios judiciales, en este supuesto, no se encuentra cercenado.

Omissis

Así pues, tanto la acción de amparo como el derecho al amparo llevan implícita la celeridad y el restablecimiento inmediato de la situación jurídica lesionada constitucionalmente, razón por la cual el artículo 27 constitucional, conforme con el artículo 1 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, refieren que la autoridad judicial competente tendrá la potestad para restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida o la situación que más se asemeje a ella; de allí que pueda o no hacerse exigible el contradictorio en el procedimiento de amparo, dependiendo ello del hecho de que el juez constitucional estime el procedimiento más conveniente para el restablecimiento inmediato de la situación jurídica infringida que es lo medular en la vía del amparo; si ello no fuese así, el amparo carecería de eficacia. Por lo tanto, cuando el mandamiento de amparo se fundamente en un medio de prueba fehaciente constitutivo de presunción grave de la violación constitucional, debe repararse inmediatamente, en forma definitiva, y sin dilaciones la situación infringida, sin que se haga necesario abrir el contradictorio, el cual, sólo en caso de duda o de hechos controvertidos, justificará la realización de una audiencia oral contradictoria. Si ello no fuera así se desvirtuaría la inmediatez y eficacia del amparo.

En efecto, existen situaciones de mero derecho o de tan obvia violación constitucional que pueden ser resueltas con inmediatez y sin necesidad del previo debate contradictorio porque se hace obvia igualmente la situación jurídica infringida; ¿por qué demorar entonces la restitución de los derechos constitucionales infringidos?

La Sala considera que el procedimiento de amparo constitucional, en aras de la celeridad, inmediatez, urgencia y gravedad del derecho constitucional infringido debe ser distinto, cuando se discute un punto netamente jurídico que no necesita ser complementado por algún medio probatorio ni requiere de un alegato nuevo para decidir la controversia constitucional. En estos casos, a juicio de la Sala, no es necesario celebrar la audiencia oral, toda vez que lo alegado con la solicitud del amparo y lo aportado con la consignación del documento fundamental en el momento en que se incoa la demanda, es suficiente para resolver el amparo en forma inmediata y definitiva.

Omissis

De modo que, condicionar la resolución del fondo del amparo a la celebración de la audiencia oral sería inútil en aquellos casos en los cuales se intenta el amparo contra una decisión judicial por un asunto de mero derecho o de obvia violación constitucional, toda vez que ello ocasionaría la violación del derecho a la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 eiusdem, que se concreta en materia de amparo constitucional en el artículo 27 ibidem, debido a que el Estado no garantizaría, en estos casos, una justicia ‘expedita’.

Por lo tanto, a pesar de que en anterior oportunidad la Sala, con base en la necesidad de celebrar la audiencia oral contradictoria, negó una solicitud de declaratoria de mero derecho en un procedimiento de amparo (vid. sentencia N° 988 del 15 de octubre de 2010, caso: Clarense Daniel Rusian Pérez), se impone en el presente caso un complemento de la sentencia N° 7/2000 y se establece, con carácter vinculante, que, en las demandas de amparos en las cuales se ventile la resolución de un punto de mero derecho, el Juez constitucional podrá, en la oportunidad de la admisión de la solicitud de amparo, decretar el caso como de mero derecho y pasar a dictar, sin necesidad de convocar y celebrar la audiencia oral, la decisión de fondo que permita restablecer inmediatamente y en forma definitiva la situación jurídica infringida o la situación que más se asemeje a ella. Así se establece”.

Del extracto de la decisión supra transcrita se desprende que el Juez o Jueza Constitucional podrá aplicar la institución de la procedencia in limine litis de la acción de amparo cuando de éste se pueda observar obvias violaciones de derechos constitucionales o cuando versen sobre temas de mero de derecho, siempre y cuando se verifique del expediente los supuestos que permitan la declaratoria de la procedencia conforme a los términos establecidos en la decisión anterior.

Siendo así las cosas, en el caso de marras, la Sala observa que se está en presencia de un asunto de mero derecho, en virtud, que el punto netamente jurídico controvertido radica en la actividad desplegada por la Corte de Apelaciones (Accidental) del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, en torno a la supuesta lesión de los derechos a la tutela judicial efectiva, a la defensa, y al interés superior de Niños, Niñas y Adolescentes, al ordenar la reposición de la causa penal en la oportunidad de celebrar nuevamente Audiencia de Juicio Oral atendiendo a lo establecido en el artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal,  por lo cual en atención a lo establecido en nuestro ordenamiento jurídico y desarrollado jurisprudencialmente, será resuelto el presente amparo en forma inmediata y definitiva sin necesidad de que sea complementado por algún medio probatorio o de un alegato nuevo para decidir la controversia constitucional, siendo que basta con la solicitud del amparo y lo aportado con la consignación del documento fundamental,  motivo por el cual esta Sala pasa a pronunciarse con respecto al fondo de la pretensión. Y así se declara.

VI

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Conoce la Sala de la acción de amparo constitucional ejercida por el abogado Luis Jesús Correa, actuando con el carácter de Fiscal Provisorio de la Fiscalía Quinta del Ministerio Público, contra la decisión dictada, el 18 de enero de 2017, por la Corte de Apelaciones (Accidental) del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, y los actos subsecuentes dictados en el juicio seguido contra el ciudadano Carlos Julio Yeraldo Pulgar por la presunta comisión del delito de abuso sexual a niña con penetración agravado y continuado previsto y sancionado en el primer aparte concatenado con el segundo aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en concordancia con el artículo 217 ejusdem, en relación al artículo 99 de Código Penal, vigente para la fecha de la presunta comisión de los hechos cometidos en perjuicio de su hija de ocho (08) años de edad, de la cual se omite el nombre conforme al artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Fundamentó la presente acción en que, “…resulta inconcebible que en casos como el presente se admita la nulidad de una decisión judicial, en el cual se estableció la participación del acusado por el señalamiento de su propia hija, incluso científicamente conforme se evidenció de las pruebas técnicas practicadas durante el juicio y subsiguiente responsabilidad penal del ciudadano acusado, que sin ningún tipo de respeto hacia su hija biológica procedió Abusar (sic) Sexualmente (sic) de ella durante varios años, aprovechándose de su vulnerabilidad y autoridad que ejercía sobre su hija desde que ella tenía tan solo ocho (08) años de edad, hasta que ella tenía once años de edad; en contravención de la esencia misma de nuestro Estado Democrático Social de derecho (sic) y justicia (sic) anteponiendo un defecto de actividad producto de la omisión del A quo, (sic) que indudablemente no puede catalogarse como nulidad absoluta, cuando la misma comporta un sacrificio de los valores inspiradores de nuestra forma de Estado, como son: la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la responsabilidad social y en general, y la preeminencia de los derechos humanos contemplados en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, máxime cuando la referida nulidad, se sostiene sólo con violación de los derechos que permiten la realización de los mismos, tales valores como lo son la Tutela Judicial Efectiva; el Derecho (sic) de la sociedad y de las víctimas, a la protección por parte del Estado frente a la comisión de delitos comunes; mediante la reparación del daño social …omissis… tal omisión comporta una violación de los principios de concentración y de continuidad, desconociendo la existencia de principios y derechos superiores contenidos en la Constitución de la República Bolivariana, pues (mutatis mutandi), en definitiva como lo enseña el maestro Eduardo Couture debe asumirse el criterio, de que el Código de Procedimiento Civil no era más que la ley reglamentaria de la garantía constitucional al debido proceso legal, y que por tanto, entre varias interpretaciones posibles, se debía optar por aquélla que mejor garantizara dicho derecho”.

Así las cosas, siendo el objeto de la acción de amparo interpuesta una decisión judicial, es oportuno verificar lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el cual establece:

Artículo 4. Igualmente procede la acción de amparo cuando un tribunal de la República, actuando fuera de su competencia, dicte una resolución o sentencia u ordene un acto que lesione un derecho constitucional.

En estos casos, la acción de amparo debe interponerse por ante un tribunal superior al que emitió el pronunciamiento, quien decidirá en forma breve, sumaria y efectiva.

De la norma que subyace en este precepto legal, se deduce que será procedente esta modalidad de acción de amparo constitucional en aquellos casos en los que un Tribunal de la República, actuando fuera de su competencia, dicte una resolución o sentencia u ordene un acto que lesione un derecho constitucional (Vid. Sentencia de esta Sala N° 3102 del 20 de octubre de 2005).

Ello así, observa la Sala que en el presente caso la Corte de Apelaciones Accidental del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, en ejercicio de la potestad legal que se le confiere de conocer las apelaciones se pronunció sobre la apelación, y, actuando en el marco del arbitrio de la potestad jurisdiccional, previa valoración de las circunstancias de derecho en ese caso, estimó que la decisión del Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del mismo Circuito Judicial Penal, violó derechos y garantías constitucionales por lo cual procedió a declarar la nulidad del fallo recurrido.

En tal sentido, se observa que la referida Corte de Apelaciones expresó que:

 

 

(…) El Tribunal Supremo de Justicia ha fijado postura en cuanto a la oportunidad que debe dársele al imputado una vez que se advierte un cambio de calificación o se modifica la misma, como quedo señalado en decisión de fecha 23 de mayo de 2006 sentencia n° 231, de la Sala de Casación Penal con ponencia de la magistrada Miriam Morandy Mijares, en la cual se señala:…omissis…

Desde esta perspectiva la recurrida al no aplicar tal instrumento legal, no le dio la oportunidad a las partes, para preparar su defensa, ni de recibir nueva declaración al acusado de autos y mucho menos la oportunidad de solicitar la suspensión del debate para ofrecer nuevas pruebas o prepara (sic) la defensa; ya que se evidencia de los autos que una vez que realiza la advertencia sobre el criterio de la nueva ley Aplicable la cual perjudicaba al acusado, solo realiza el cierre del lapso de recepción de pruebas y procede a darle la oportunidad a las partes para que realizaran sus conclusiones, mas no le advirtió sobre el derecho que estas tenían según el artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal, trayendo como consecuencia la vulneración del derecho a la defensa y al debido proceso, motivos por los cuales se considera que le asiste la razón al recurrente cuando alega la violación de la ley por inobservancia en la aplicación de una norma jurídica, que también comporta el quebrantamiento del artículo 345 del  Código Orgánico Procesal Penal, que contempla…omissis…

Como resultando (sic), y observada la violación de derechos y garantías constitucionales que trae como consecuencia la nulidad del fallo recurrido, se hace necesaria la realización de un nuevo juicio oral en la cual le sean dadas la oportunidad a las partes de ejercer el derecho a la defensa y la aplicación del debido proceso por parte del órgano operador de justicia (…)

A tal conclusión arribó la Corte de Apelaciones Accidental del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, luego de evidenciar lo que considera un cambio de calificación jurídica en cuanto a la ley aplicable al caso.

Razón por la cual, se estima conveniente, plantear los fundamentos por los cuales el Tribunal Penal de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas (folio 26 de la pieza principal), resolvió que no aplicaba una nueva calificación jurídica al caso en disputa siendo los siguientes:

(…) así las cosas, considera quien aquí decide, deja asentado de manera explicativa en armonía a lo antes descrito que la estructura del tipo penal de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÓN, configurado en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente, publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria N° 5.266, de fecha 02OCT1998, y el [tipo penal] establecido en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, publicada en Gaceta Oficial N° 5.859 y vigente desde el 10 de diciembre de 2007, no transforma sus elementos de descripción típica, al contrario se mantiene su naturaleza jurídica, el esquema de los presupuestos de hecho, indicados al momento de adecuar o subsumir los hechos a una norma determinada, siendo que:

ABUSO SEXUAL A NIÑA

Elementos /Requisitos

Artículo 259 LOPNA (02OCT98)

Artículo 259 LOPNNA (10DIC07)

ACCIÓN

Realización del acto sexual con niño

Realización del acto sexual con niño, niña o adolescente

SUJETOS

Activo: cualquiera

Pasivo: El niño

Activo: cualquiera

Pasivo: Niño, Niña o adolescente

Bien Jurídico Tutelado

Libertad Sexual

Libertad Sexual

Tipo Subjetivo

Doloso

Doloso

PENA

Cinco a diez años

Quince a veinte años

AGRAVANTES

Si el culpable ejerce sobre la víctima autoridad, guarda o vigilancia, la pena se aumentara en una cuarta parte

Si el culpable ejerce sobre la víctima autoridad, Responsabilidad de Crianza o vigilancia, la pena se aumentara de un cuarto a un tercio.

De acuerdo a lo anterior, se observa que ambas normas cumplen con los elementos, requisitos o condiciones para ser subsumidos en el tipo penal ante descrito, por lo que se considera que al concertar la ley aplicable en el presente caso, no constituye un cambio de la calificación jurídica, al contrario se mantiene su naturaleza jurídica conforme a los hechos debatidos de conformidad con la acusación y del auto de apertura a juicio, no existiendo nuevos hechos que originen la advertencia de una nueva calificación jurídica, solo se modifica la pena, lo cual es cónsono con el principio de legalidad, pues no sólo este es una garantía criminal (que establezca el supuesto de hecho considerado delictivo) sino también una garantía penal (que se establezca igualmente la pena que resultare aplicable), siendo ésta última menos estricta que la mencionada en primer término y es por eso que en el ordenamiento jurídico venezolano, se establece un sistema de límites mínimos y máximos, que permite al JUEZ medir la pena de acuerdo con las circunstancias de cada caso, con la finalidad de ajustarlas a las misma, es decir, la exigencia de la pena, no es más que una derivación lógica de los principios de proporcionalidad e igualdad (Negrillas y subrayado de este fallo).

            Habiéndose planteado lo anterior, y en razón de que el punto neurálgico por el cual se procedió a declarar la nulidad del fallo recurrido fue la violación del derecho constitucional a la defensa, resulta necesario hacer referencia a la decisión proferida por esta Sala del 04 de abril de 2001 (Caso: Papelería Tecniarte C.A.)en la cual se dejó establecido que el derecho a la defensa vinculado al debido proceso, ambos consagrados en el artículo 49 constitucional, comprende:

 

(…) la notificación adecuada de los hechos imputados, disponibilidad de medios para permitir ejercer la defensa adecuadamente, acceso a los órganos de administración de justicia, acceso a pruebas, previsión legal de lapsos adecuados para ejercer la defensa, preestablecimiento de medios que permitan recurrir contra los fallos condenatorios (de conformidad con las previsiones legales, derecho a ser presumido inocente mientras no se demuestre lo contrario, derecho a ser oído, derecho de ser juzgado por el juez natural, derecho a no ser condenado por un hecho no previsto en la ley como delito o falta, derecho a no ser juzgado dos veces por los mismos hechos, derecho a no ser obligado a declararse culpable ni a declarar contra sí misma, su cónyuge, ni sus parientes dentro del segundo grado de afinidad y cuarto de consanguinidad, entre otros.

La consagración constitucional del derecho al debido proceso, significa que la acción de amparo ejercida por violación de algunos de los extremos allí señalados por actuación u omisión judicial, procederá cuando los hechos presuntamente constitutivos de la infracción efectivamente impidan o amenacen impedir a un particular el goce y ejercicio inmediato de algunas de las facultades que dicho derecho al debido proceso otorga.

Es así como no todo error de procedimiento que cometan los jueces, ni todos los errores cometidos en la escogencia de la ley aplicable o en la interpretación de la misma constituye infracción al derecho al debido proceso. Solo cuando la infracción de reglas legales resulte impeditiva del goce o ejercicio de los derechos y facultades garantizados por el artículo 49 citado, se verificará la infracción constitucional presupuesto de procedencia de la acción de amparo ejercida por violación al debido proceso, de modo que el accionante deberá alegar cómo y de que manera el error judicial le impide o amenaza impedirle el goce o ejercicio del derecho que señala conculcado, expresando la actividad procesal a la que tenía derecho y que no puede ejercer como resultado del hecho constitutivo de la supuesta infracción constitucional así como la urgencia en el restablecimiento de la situación lesionada (…) (Subrayado de este fallo).

 

 

            Una vez planteado lo anterior, esta Sala evidencia de las actas procesales que consta en la causa principal signada con la nomenclatura XP01-P-2015-002445, (folios 6 al 31) que desde el escrito acusatorio consignado por la representación del Ministerio Público, la causa penal seguida al ciudadano Carlos Julio Yeraldo Pulgar, consistía en la presunta comisión del delito de Abuso Sexual a niña con penetración agravada y continuada, prevista y sancionado en el artículo 259 en el primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en relación al artículo 99 del Código Penal con la agravante establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, es decir, que el ciudadano Carlos Yeraldo, tantas veces referido, fue impuesto del tipo penal del cual se pretendía demostrar su perpetración siendo tal tipo penal; el debatido dentro de la fase más garantista del proceso penal, a saber, la fase de juicio, en tal razón pudo ejercer debidamente su derecho a la defensa en los parámetros establecidos tanto legal como jurisprudencialmente.  

En tal sentido, al tenerse los mismos hechos subsumidos en el derecho englobados dentro del mismo tipo penal, esta Sala Constitucional constata que no hubo nueva calificación jurídica en el caso en cuestión, siendo que el referido Tribunal Penal de Juicio con base en el principio iura novit curia, estableció con base en la última fecha de los hechos perpetrados de forma continua acarreaban la pena vigente para el momento de su comisión, a saber, la de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.859 y vigente desde el 10 de diciembre de 2007, situación por la cual no es viable el supuesto Estado de indefensión o inseguridad jurídica para el ciudadano Carlos Yeraldo Pulgar. Así se decide.

Asimismo, esta Sala Constitucional advierte que en nuestro ordenamiento jurídico penal rige el principio tempus regit actum conforme al cual los hechos serán regulados por la ley que resulte vigente para el momento de su realización o, lo que es lo mismo: la ley sólo se aplica a los hechos ocurridos durante su vigencia, razón por la cual el instrumento legal aplicable al caso es el señalado previamente y no la reforma del mismo publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria n.° 6.185 del 15 de junio de 2015.

En concatenación con lo señalado ut supra, esta Sala Constitucional evidencia que la referida Corte Accidental erró al considerar que fueron violentados  los derechos constitucionales del ciudadano Carlos Yeraldo Pulgar, al determinar que se realizó una nueva calificación jurídica cuando lo cierto y demostrado en autos fue que el tipo penal perseguido siempre mantuvo su naturaleza jurídica conforme a los hechos debatidos de conformidad con la acusación y del auto de apertura a juicio, no existiendo nuevos hechos que originen la advertencia de una nueva calificación jurídica, es por ello que las violaciones constitucionales que estimó la referida Corte de Apelaciones carecen de fundamento fáctico, en virtud, que la actuación procesal del Tribunal Penal de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, fue ajustada a derecho, es por ello que se anula el fallo proferido 18 de enero de 2017, por la Corte de Apelaciones (Accidental) del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas y en atención al principio de celeridad procesal y evitando reposiciones inútiles, se deja firme el fallo proferido el 19 de octubre de 2016, por el referido Tribunal Penal de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, el cual condenó al ciudadano Carlos Julio Yeraldo Pulgar, a cumplir una pena de treinta (30) años de prisión por la comisión del delito de Abuso Sexual a niña con penetración agravado y continuado, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en concordancia con el segundo aparte y el artículo 217 de la referida Ley Especial en relación al artículo 99 del Código Penal, razón por la cual esta Sala Constitucional salvaguardando el derecho del procesado a una tutela judicial efectiva reabre el lapso para interponer el recurso de casación una vez sea notificado del presente fallo. Así se decide.

Finalmente, visto la declaratoria anterior se considera inoficioso pronunciarse respecto de la medida cautelar solicitada.

 

VII

DECISIÓN

 

Por las razones precedentemente expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, declara:

 

PRIMERO: COMPETENTE para conocer de la presente acción de amparo.

 

SEGUNDO: ADMITE la acción de amparo incoada.

 

TERCERO: DE MERO DERECHO la presente acción de amparo constitucional.

 

CUARTO: PROCEDENTE in limine litis la acción de amparo constitucional ejercida por el abogado Luis Jesús Correa, actuando con el carácter de Fiscal Provisorio de la Fiscalía Quinta del Ministerio Público, contra la decisión dictada, el 18 de enero de 2017, por la Corte de Apelaciones (Accidental) del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas.

QUINTO: ANULA el fallo dictado el 18 de enero de 2017, por la Corte de Apelaciones (Accidental) del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, mediante el cual se declaró:

PRIMERO: CON LUGAR el Recurso de Apelación de Sentencia, (sic) por el Abogado MAGNO BARROS SOTILLO, …omissis… en contra de la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, en audiencia de fecha 12SEPT2016 y publicada su fundamentación en fecha 19OCT2016, mediante el cual CONDENA a cumplir una pena de TREINA (30) AÑOS DE PRISIÓN, al ciudadano antes identificado, por la presunta (sic) comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÓN AGRAVADO Y CONTINUADO, previsto y sancionado en el primer concatenado con el segundo aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en concordancia con el artículo 217 ejusdem en relación al artículo 99 de Código Penal. SEGUNDO: SE ANULA la sentencia impugnada y se ordena la celebración de un nuevo Juicio Oral y Público, por ante un juez distinto al que pronunció la decisión impugnada, ello a tenor de lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal…”. Así como toda actuación procesal realizada en el presente asunto con posterioridad al 18 de enero de 2017.

 

SEXTO: FIRME la sentencia proferida 19 de octubre de 2016, por el Tribunal Penal de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas.

 

SÉPTIMO: Se reabre el lapso para la interposición del recurso de casación, en atención al derecho a la tutela judicial efectiva, por lo que se ordena notificar del presente fallo en la forma prevista en el artículo 91.3 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, a la parte accionante y al ciudadano Carlos Julio Yeraldo Pulgar o al abogado Magno Barros Sotillo, en su condición de defensor privado en la causa que dio origen al presente amparo.

 

Publíquese y regístrese. Remítase copia de esta decisión a la Corte de Apelaciones (Accidental) del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas y al Tribunal Penal de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas. Archívese el expediente. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a  los 09 días del mes de Noviembre de dos mil diecisiete (2017). Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.

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