CASACION DE OFICIO POR SILENCIO DE PRUEBAS. EL JUEZ DE OFICIO PUEDE ORDENAR LA PRACTICA DE EXPERTICIA NECESARIA

SALA CIVIL 04 DE AGOSTO DE 2017.

CASACION DE OFICIO POR SILENCIO DE PRUEBAS. EL JUEZ PUEDE DE OFICIO ORDENAR LA PRACTICA DE UNA EXPERTICIA QUE SEA NECESARIA PARA ESTABLECER LOS DAÑOS Y PERJUICIOS.

N° SENTENCIA: RC.000536

N° EXPEDIENTE: 17-391

Procedimiento: Recurso de Casación
Partes: PROMOTORA LEIPZIG, C.A. Y OTRA contra NESTLÉ VENEZUELA, S.A.
Decisión: CASA DE OFICIO
Ponente: Marisela Godoy Estaba

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SALA DE CASACIÓN CIVIL

 

Exp. N° 2017-000391

 

Magistrada Ponente: MARISELA VALENTINA GODOY ESTABA.

 

 

En el juicio por indemnización por daños y perjuicios materiales y morales, iniciado ante el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción judicial del Área Metropolitana de Caracas, por las sociedades de comercio PROMOTORA LEIPZIG, C.A. LEIPZIGER SERVICES, C.A., representadas judicialmente por los abogados José Araujo Parra y Gloria Santaella de Römer, contra la sociedad mercantil NESTLÉ VENEZUELA, S.A., representada judicialmente por los abogados Andrés Blanco Fernández, Alfredo Travieso Passios, Gustavo Planchart Manrique, Gustavo Planchart Pocaterra, José Santiago Núñez Gómez, Carlos Lepervanche Michelena, Roberto Yepes Soto, Margarita Escudero León, Gustavo Morales, Moisés Vallenilla Tolosa, Omar Ortega Pizzani, María Carolina Torres, Ornella Bernabei Zaccaro, Carlos Alfredo Zuloaga Travieso, Nelly Herrera Bond, René Lepervanche Orellana, Yesenia Piñango Mosquera, Eliana Heredia Arroyo, Xabier Escalante Elguezabal, María Verónica Espina Molina, Andreína Martínez Salaverría, Hasne Saad Naame, Malvina Salazar Romero y Manuel Lozada García; el Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la misma Circunscripción Judicial, conociendo en apelación, dictó sentencia en fecha 22 de febrero de 2017mediante la cual declaró con lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y sin lugar el recurso de las demandantes, y sin lugar la demanda, en consecuencia, revocó el fallo del a quo de fecha 7 de noviembre de 2014, que consideró parcialmente con lugar la pretensión.

 

Contra el referido fallo de alzada, anunció recurso de casación la representación judicial de la demandante, el cual fue admitido y oportunamente formalizado. Hubo impugnación.

En fecha 9 de mayo de 2017, se dio cuenta en Sala y se asignó la ponencia a la Magistrada Marisela Valentina Godoy Estaba.

 

Concluida la sustanciación del recurso de casación conforme a las previsiones contenidas en el artículo 319 del Código de Procedimiento Civil y cumplidas como fueron las formalidades legales,  quien suscribe el presente fallo pasa a decidirlo previa las siguientes consideraciones: 

 

CASACIÓN DE OFICIO

 

En resguardo del legítimo derecho que tienen las partes a la defensa y al libre acceso a los órganos de administración de justicia para ejercer el derecho a la tutela efectiva de los mismos y el de petición, consagrado en los artículos 49, numeral 1, 26 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esta Sala ejerce la facultad prevista en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, que le permite casar de oficio el fallo recurrido, con base en las infracciones de orden público que ella encontrare, aunque no se las hubiere denunciado. A tal efecto observa:

 

La doctrina pacífica y reiterada de este Alto Tribunal ha sido tradicionalmente exigente en lo que respecta a la observancia de los trámites esenciales del procedimiento. El principio de legalidad de las formas procesales, salvo las situaciones de excepción previstas en la ley, caracterizan el procedimiento civil ordinario, es decir, no es relajable por las partes, pues su estructura, secuencia y desarrollo está establecida en la ley.

Asimismo, ha establecido de forma reiterada que tampoco “…es potestativo de los tribunales subvertir las reglas legales con que el legislador ha revestido la tramitación de los juicios, pues su estricta observancia es materia íntimamente ligada al orden público…”. (Sentencia de fecha 19 de julio de 1999, caso: Antonio Yesares Pérez c/ Agropecuaria el Venao C.A.).

 

Ahora bien, en reciente decisión N° 432, de fecha 28 de junio de 2017, caso: Morela Chiquinquirá Pérez Terán, contra Francisco Vásquez Péréz y otro, esta Sala de Casación Civil estableció mediante un obiter dictum, la facultad de casar de oficio con base en infracción de ley, de conformidad con los principios procesales del derecho a la defensa, al debido proceso previstos en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela,  lo cual fue establecido en los siguientes términos:

“…OBITER DICTUM

Dicho sea de paso, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, es consciente del conjunto de críticas que tanto la Doctrina como el Sistema de Justicia (Art. 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), -entre los que se encuentran los abogados y abogadas autorizados para el ejercicio profesional-, realizan a diario al sistema de los recursos, a su innegable carga de formalismos y a su variable eficacia, que no se ajusta, en muchas ocasiones, al desarrollo de la Teoría General de los Recursos dentro de un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia que entiende al proceso con carácter instrumental para la búsqueda de la justicia, conforme a las modernas corrientes del Derecho Procesal Civil.

En efecto, desde su creación a través de la Asamblea Constituyente Francesa por Decreto del 27 de noviembre y 1° de diciembre de 1790, este recurso tenía por finalidad invalidar todos los procedimientos cuya sustanciación haya quebrantado el derecho de defensa y todas las sentencias que contengan una contravención expresa al texto de la Ley, desde donde surgieron de inmediato críticas por sus funciones meramente negativas, esto es, si se casaba la recurrida, no se podía decidir el fondo del asunto, no profería el fallo de reemplazo, sino que debía remitir, enviar el proceso a través del reenvío al tribunal de la recurrida para que decidiera o profiriera el fallo de reemplazo, vale decir, no se analizaba el fondo del asunto, sino que sólo se ventilaba el antagonismo sentencia – ley; tampoco se permitía casar sobre los hechos y por último, dentro de las limitaciones del recurso de casación, el poder de control era única y exclusivamente de la parte que recurría, respondía sin lugar a dudas a un exacerbado principio dispositivo, que rinde culto al principio de personalidad del recurso sin que los Magistrados del Tribunal, a pesar de observar la violación de ley, pudieran intervenir en su control en beneficio de la Justicia, sino que era un Magistrado pétreo, si, -de piedra-.

Se denota ya las diferencias entre el recurso de casación del ancien régime, donde “la casación va naciendo como instrumento de batalla entre el poder real que mandaba y el poder judicial que no obedecía”, que, llegada su creación por la revolución burguesa, el Juez vuelve a quedar tan o más atado en su rebeldía para darle sentido a la Ley, por ello, -en esa etapa histórica-, no se permite que los Magistrados casen de oficio, la revolución francesa, consagra el recurso en interés individualista: “de parte”, cuando sus principios nacen, negando el “efecto expansivo” del recurso que permitiría la actuación oficiosa -inquisitiva- en búsqueda de la Justicia.

Esta tesis del entendimiento del “recurso de casación en interés de parte”, continúa su desarrollo bajo las escuelas que subsiguientemente a la revolución francesa, consideraban al proceso como un contrato, como un cuasi –contrato- como una relación jurídica o como una situación jurídica, que veían su télesis en función del “ius litigatur” del derecho subjetivo invocado por las partes; y, de no ser invocado el error de juzgamiento por éste, surgía la presunción iure et de iure que el resto del Derecho aplicado lo había sido en forma debida, limitando la Casación como recurso a la búsqueda de la verdad a la Justicia en suma, obligándola a voltear su rostro en caso de conseguir un quebrantamiento en la premisa mayor del fallo, en el error de derecho (Infracción de Ley), tanto en su interpretación como en su aplicación o falta de aplicación.

Históricamente los fines de la casación, han estado revestidos del embrujo o de la propia emoción de la revolución francesa (Hipervaloración de la Ley), llegándose a extremos de exaltación en su concepción que conducen a concebirla casi como una institución extra-procesal, ideándose las frases más ingeniosas para calificarla: “Le Court de cassation et une des institutions judiciaires capitales de notre pays”; tal como lo hizo Schmidt, al definirla como: “…un órgano de fiscalización jurídica que el Estado tiene a su servicio…” y Kohler la califica como: “custodio de la ley”. Utilizándose otras frases como: “guardián supremo de la ley[1]”; “intérprete máximo del derecho” y “corte reguladora de la jurisprudencia”.

Todo ello, sin permitir a los órganos encargados de ejercer la casación la posibilidad de una casación oficiosa sobre la Ley, e impidiendo sus fines de Nomofiláctica (defensa de la Ley) y del valor Dikelógico, de estar dentro de la concepción de Justicia.

Estas concepciones, recibieron profundas críticas, como expresa Satta (Satta, Salvattore. Derecho Procesal Civil. T I. Ed. EJEA, Buenos Aires. 1971, pág. 453 y ss), según el cual, forman parte de un sentimiento místico, en la utopía de la ley que presidió los denuedos de los revolucionarios burgueses, dando origen a las elucubraciones que llevan a atribuir a la casación una función política de custodia y conservación de la ley, que resaltan en el propio texto procesal Italiano (CPC Italiano del 30 de enero de 1941), cuando en su artículo 65, define la casación como: “órgano supremo de la justicia que asegura la exacta observancia y la uniforme interpretación de la ley, y la unidad del derecho objetivo nacional”; frase ésta, -según señala Satta-, producto de viejas consignas de la burguesía revolucionaria francesa.

Se entendió a la casación como “custodit ipsos custodes”, de una naturaleza superior que se encarga de fiscalizar la actividad propia de los fiscalizadores, para decidir si la conducta de los jueces se desarrolló en el ámbito de legalidad (judex, judicando judica, secundum, jus).

Esta circunstancia de calificación publicista o política del recurso, se mantuvo dentro de los intensos estudios que sobre la casación realizó el maestro florentino Piero Calamandrei, cuando en su definición del recurso expresó: “la casación es un instituto judicial consistente en un órgano único del Estado (corte de casación) que, a fin de mantener la exactitud y la uniformidad de la interpretación jurisprudencial dada por los tribunales al derecho objetivo, examinará, solo en cuanto a la decisión de las cuestiones de derecho, las sentencias de los jueces inferiores cuando las mismas son impugnadas por las partes interesadas mediante un remedio judicial (recurso de casación) utilizable solamente contra las sentencias que contengan un error de derecho en la resolución de mérito”.

Por ello, el tema de la finalidad de la casación, es sin ninguna duda el prius de todo el entendimiento de la posibilidad de casar de oficio o no por infracción de Ley, pues es el fin el que permite entender el instituto de la casación, ya que sólo teniendo bien en claro su télesis, estamos condicionados en fijar sus motivos, sus límites y trámite ritual, entendiendo, que estos fines han variado en la historia, no son unívocos, ni han permanecido constantes, variando del Estado Liberal de Derecho del CPC de 1986 al actual Estado Social de Derecho y de Justicia, pues, como dice Jaime Guasp, si por casación se entiende un recurso limitado a extremos jurídicos y a meras rescisiones, su fundamento entonces sí resulta discutible y en éstas condiciones, -señala Serra Domínguez-, la situación es tan grave que no se debe vacilar en afirmar que de continuar la técnica actual de la casación, sería mucho mejor suprimir radicalmente el recurso (Juan Carlos Hitters. Fines de la Casación. Libro Homenaje a A. Morellos. Ed Platense. Argentina. 1982. Pág 28).

Para Calamandrei, el interés privado se reconoce en tanto y en cuanto, coincida con aquél especial interés colectivo que es la base de la institución, pero no más allá de él. El particular que recurre, estimulado por su propio interés, se convierte, casi sin darse cuenta, en un instrumento de utilidad colectiva del Estado, el cual, a cambio del servicio que el recurrente presta a la conservación de un interés público, encuentra en la sentencia basada en un error de derecho, la posibilidad de obtener una nueva resolución favorable a su interés individual.

Como puede observarse de la anterior definición, se maximiza el sentido público de la integridad de la legislación y de la uniformidad de la jurisprudencia. Esta función proviene indiscutiblemente del fin político que originariamente tuvo la casación bajo la inspiración, como ya se dijo, del ideario de Maximilian Robespierre en mayo de 1879, que prohibía la interpretación de las leyes por parte del poder judicial y mantener a la casación dentro del poder legislativo. Todo ello bajo la inspiración de las ideas de Montesquieu y Rousseau que proclaman la plenitud y hermetismo del ordenamiento jurídico; para que, posteriormente, Calamandrei, encontrara ya dentro del poder judicial, la necesidad que generaba la casación de la protección de la ley en sí misma, – lo cual genera un evidente contrasentido lo como lo diría Jaime Guasp -, para resguardar su texto literal de cualquier alteración o modificación que pudieran realizar los tribunales al aplicarla o interpretarla. De allí, evidentemente la finalidad nomofiláctica, de tutela, preservación y defensa de la ley. (René Molina. Reflexiones sobre una nueva visión Constitucional del Proceso. Ed. Paredes. Caracas. 2008. Nº 84).

Hay que destacar que dicha defensa de la ley cubre tanto a las normas sustantivas como adjetivas y que busca mantener a los órganos de instancia del poder judicial dentro del marco preciso de sus atribuciones y deberes, impidiendo que en sus fallos infrinjan la ley, para mantener la igualdad de todos ante la ley, la cual se realiza a través, en forma de género de la observancia por parte de los tribunales de instancia, de la doctrina estimatoria fijada por la Sala en sus fallos (Art. 321 CPC), además a través del reenvío (Art. 322 1er párrafo) y en forma de especie, por intermedio del error de interpretación (Art. 313 Ord 2º CPC).

Pero se mantiene limitado el control oficioso de la Ley, lo que no permitió, ni permite hoy día, encontrar la función Dikelógica (“Dike” del griego Justicia. La Dikelogía es la ciencia de la justicia y que se identifica con el fin del proceso. Art. 257 CRBV) al caso en concreto; cuando en realidad, como expresa el procesalista español Caravantes, el objeto de la casación no es tanto, principalmente, enmendar el perjuicio o agravio inferido a los particulares con las sentencias ejecutoriadas, o el remediar la vulneración del interés privado,cuanto el atender a la recta, verdadera, general y uniforme aplicación de las leyes o doctrinas legales.

Manresa, atribuye al recurso de casación la misión de “enmendar el abuso, exceso o agravio inferido por las sentencias firmes de los tribunales de apelación cuando han sido dictadas contra Ley o doctrina legal, o con infracción de las formas y trámites más esenciales del juicio”. Manuel de la Plaza, señala, por su parte, que la función de la casación es imprimir una dirección única a la interpretación de las normas jurídicas, cualesquiera que fuese su rango, cuidando de evitar que no se apliquen o fueren indebidamente aplicadas, y se procure a la par, que so pretexto de interpretarlas, no se desnaturalice por error en su alcance y sentido, de tal modo que, en el fondo no quedasen infringidas; en definitiva, -señala De la Plaza-, su finalidad es la preocupación de velar por el cumplimiento de la ley, expresión suprema de la norma jurídica.

Más recientemente Taruffo Michelle (La Corte de Casación, entre la función de control de legitimidad y la de instancia. Estudios de Derecho Procesal, en honor de Víctor Fairén Guillén. Ed. Tirano Blanch. Valencia, España. 1990, Págs. 549 y ss), ha entrado abiertamente a la polémica, al expresar que con la visión “nomófila” de la interpretación de la ley a una concreta resolución, no se está poniendo en evidencia la violación de la norma de derecho en sí considerada, sino más bien, como una lesión a una específica situación subjetiva individual, privilegiándose, de este modo, las necesidades de la justicia al caso en concreto sobre la verdadera uniformidad de la interpretación de la ley.

Para el maestro de la universidad de Pavia, en Italia, ver en la casación un fin subjetivo de solución a un agravio en particular, hace que ésta se constituya en un modelo distinto al objeto propio de la casación, acercándose así, a la revisión de tipo germánico, que controla la legalidad al caso concreto, para concluir expresando que: “…de este modo, la Casación termina por encontrarse en las antípodas del modelo “puro” delineado y previsto por Calamandrei…”.

En Venezuela, partícipes de ésta tesis son los profesores Alirio Abreu Burelli; Luis Aquiles Mejía (La Casación Civil. Ed. Alva. Caracas. 2000, Pág. 140) y René Molina; para los primeros, la casación no se queda en la defensa de la ley, sino que además se extiende a la defensa del derecho y la unificación de la jurisprudencia para garantizar la seguridad jurídica, fijando al recurso de casación, los siguientes objetivos1) La protección de la ley o función nomofiláctica: Donde debe imprimirse una dirección única a la interpretación de las normas jurídicas, evitando que no se apliquen indebidamente y que al interpretarlas no se desnaturalice por error en el alcance o en el contenido; pues el juez debe juzgar según derecho (como garantía de que la ley se aplique en igual interpretación a todos: principio de igualdad) “Judex judicando judica, secundumius. De tal manera que si se otorga un fallo, en oposición formal con la ley, la presunción de su justicia desaparece, porque la ley, en debida interpretación, debe ser la Justicia de los tribunales. He aquí el por qué la Sala de Casación, a través del ejercicio del recurso por las partes, tiene la potestad de anular tales fallos; 2) La unificación de la jurisprudencia o función uniformadora: Es la de tener una idea rectora de los criterios de las instancias y de la propia Sala, evitando fallos de distintas zonas del país con diversas motivaciones, creándose así, la jurisprudencia del Llano, o del Centro, o de la región zuliana u oriental.. De la misma manera que Justiniano o Napoleón codificaron con una finalidad política de unidad, la interpretación de la ley como forma de unidad de la jurisprudencia no puede quedar al capricho de las instancias que quebrante esa unidad necesaria por razones de conveniencia social y aún política de tener la misma intención de construir el Estado Social de Derecho y de Justicia (Art. 2 CRBV), y 3) La obtención de una fiscalización jurídica del componente normativo estatal.

Para el tratadista Colombiano Humberto Murcia Ballén es deber del juez, al proferir los fallos que ponen fin al proceso, hacerlo secundum ius, vale decir, que haya necesaria coincidencia entre la voluntad que efectiva y realmente nace de la ley sustancial, cuyos destinatarios primarios son los asociados y quienes, por tanto, están obligados a observarla y la voluntad concreta que el juez declare en su fallo. Así, el juez debe al momento de sentenciar: 1) comprobar los hechos del litigio. 2) calificar esos hechos a la luz de la norma jurídica y 3) la deducción de las consecuencias legales de tales hechos calificados. Si yerra el juez en uno de éstos actos, nace para el agraviado el recurso de casación.

Según Gómez de la Serna, de la escuela adjetiva ibérica, el interés público domina a la ley; porque principalmente en consideración a él se otorga éste medio de impugnación. Otro destacado procesalista de la escuela clásica española, en la casación, el profesor Arranzola, expresa que: “…en nuestros tribunales sólo se atiende al interés de los litigantes, pero en el Tribunal Supremo hay una cuestión más alta que resolver: la interpretación judicial de la ley, la uniformidad de la jurisprudencia en todos los tribunales de la monarquía española…”.

Por su parte, el profesor venezolano René Molina Galicia, a pesar de sostener la misma tesis, morigera la posición ortodoxa anterior, que sostiene como fin único la posición publicista , agregando que: “ …la constitución de 1999, le asignó una labor jurisdiccional, de manera que a los fines de consustanciarse con el nuevo arden jurídico que deriva de los preceptos, principios, y garantías establecidas en la Constitución vigente, nuestra casación debe abandonar el rol formal de velar por la preservación literal de la ley, para entrar en el análisis fáctico del caso concreto y poder así determinar si el fallo sometido a su consideración es justo, o no lo es …”.

Esta tesis del profesor Molina Galicia, se identifica con la: teoría de la equivalencia de los fines de la casación, sostenida en España por Vicente C, Guzmán Fluja (El Recurso de Casación Civil. Ed. Tirant Monografías. España, Valencia. 1996, págs. 21 y ss), donde se recoge que la moderna casación navega entre dos aguas bien distintas: la satisfacción del interés del recurrente en la solución concreta del caso específico y el interés general en una jurisprudencia uniforme. Es lo cierto que existen evidentes diferencias, desde el punto de vista del método, entre juzgar según el modelo de “justicia generalizadora”, que sirve a la finalidad uniformadora, y juzgar según el módulo de la “justicia individualizadora”, que sirve al interés particular. La primera encomienda al juez juzgar un caso exclusivamente según módulos universalmente obligatorios, reclamando un “tratamiento igual para casos iguales”, conforme al respeto pleno de los postulados del principio de igualdad y de la seguridad jurídica. La segunda busca por principio la ley propia del caso, “aunque hagan lo mismo, no es necesariamente lo mismo”, y así igualdad y seguridad jurídica tienen sólo una vigencia limitada.

Al cabo de un siglo de la obra de Calamandrei, no ha sido apagado el debate sobre la esencia de la casación, sobre cuáles son sus fines y alternativas, sus condicionamientos, su virtualidad práctica. El crepúsculo finisecular y el decenio que recién termina, son testigos de una renovada disputa doctrinaria que trasciende al Estado de Derecho, para introducir a la casación en el Estado Social de Justicia.

Ante tal dinámica de ideas y vertientes sobre la casación, es necesario, en criterio de la Sala de Casación Civil, purificar la naturaleza jurídica del instituto, encuadrándola en los límites del derecho constitucional y procesal de lo que debe ser la visión propiamente constitucional del instituto, es decir, la de considerarla como un instrumento (recurso) para la búsqueda de la justicia cuando en las instancias campee la inseguridad. Por ello, lejos de entornar la puerta, la casación debe aperturarla a las nuevas creaciones. Lo contrario será retornar a la casación pura.

En Venezuela, la Sala de Casación Civil, tiene un elogiable empeño que denota el laboreo jurisprudencial para pergeñar un modelo superador de las críticas al actual modelo casacionista, adscribiéndose a la tesis publicista del fin de la casación, expresando: “ …este Alto Tribunal reitera que la función jurisdiccional de esta Sala al conocer de los recursos de casación, siempre estará dirigida a controlar la actividad jurisdiccional, pues su objetivo es defender la aplicación del derecho y la unificación de la jurisprudencia como garantía de la seguridad y certeza jurídica; aún en aquellos casos en los que esta Sala deba revisar el juzgamiento de los hechos por los jueces de instancia…”. (SCC. Sentencia: Nº00498 de 04/06/06).

Para algunos autores, verbi gratia, calificar el recurso de casación como mestizo, impuro o inclusive bastardo, pudiera significar un desprecio a la institución adjetiva; para nosotros en Iberoamérica, significa parte de nuestra esencia misma, lo que nos permite avanzar por derroteros distintos que favorecen en la casación la espontaneidad y creatividad de nuestros Magistrados, accediendo a un sano y esperado “activismo” de los jueces en la transformación evolutiva y progresista del Derecho y la Justicia (finalidad Dikelógica – axiológica:Hacer justicia, afirmar valores (Art. 2 CRBV, que propugna: como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político); pues, los que critican tal transformación de recurso, son aquellos que descargan en el tribunal de casación el lamento de los límites de sus potestades en casar, y la critican, a su vez, como un defectuoso producto de la legislación procesal, predicando la necesidad de un retorno a la “ortodoxia jurisprudencial”, a la cual, en la búsqueda de una sociedad igualitaria, jamás se retornará.

El carácter público del recurso de casación, -que es innegable-, participa del carácter íntegramente público de las normas del derecho procesal en general y de la posibilidad dentro de las facultades del Juez de la Casación de interpretar el alcance de las normas de manera oficiosa si detecta un vicio.

No puede entenderse la moderna casación, siguiendo a autores como: Satta, Jaime Guasp, Pedro Aragones Derecho Procesal Civil. Tomo II. Ed. Civitas. 2002, Madrid. Pág. 377., De la Rúa De la Rúa, Fernando. El Recurso de Casación. Ed. V. de Zavalia. Buenos Aires. 1968, Pág. 22) y Enrico T. Liebman (Liebman, Enrico Tulio. Manual de Derecho Procesal. Ed. EJEA. Buenos Aires. 1980, pág.498), que ven en el Tribunal de la Casación que juzga de un recurso por el cual se impugnan las sentencias viciadas por errores jurídicos, la verdadera actividad como Sala, consistente en juzgar el fallo recurrido a través, únicamente, del prisma de la formalización, sujeta al impulso de parte, lo que limita y subordina aquella pretendida tarea de uniformidad, pues, para los recurrentes el bien final del recurso, no es el motor de su voluntad, indudablemente, ni esa es la razón por la que acuden al Tribunal Supremo, ésta sólo resulta de obtener una decisión favorable que anule la recurrida y les abra la compuerta para un nuevo fallo que, esta vez, les favorezca.

La contemplación del juego procesal de la casación, nos presenta a los particulares, instando la actividad judicial, poniéndola en movimiento y aun señalándole a la Sala el camino que ha de recorrer. Podría decirse, que en un sistema de Derecho liberal de la casación, la legislación procesal confía a la actividad privada (de parte) para los fines públicos; de tal manera que el interés individual de la sentencia errada se utiliza como instrumento del interés público en la eliminación de la inexacta interpretación de la ley. Lo importante, -para ésta doctrina individualista-, es resaltar que el pretendido interés de uniformar e integrar la jurisprudencia y la interpretación de la ley, no existen objetivados y abstractos en la casación, sin que previamente se entienda la subjetivación del interés en recurrir de parte contra un acto del juez que lo grava y que, el recurrente entiende no se corresponde con la ley.

Se ha transferido al interés de las partes el mantenimiento de la uniformidad de la interpretación y la integridad de la Legislación, del plano de los fines al de los medios del proceso, lo cual resulta absurdo a todas luces.

En efecto, si bien, como afirma Manresa, se busca con el recurso la misión de enmendar el agravio, el abuso o exceso inferido por las sentencias de los tribunales de la apelación cuando han sido dictadas contra la ley, son arbitrarias o con infracción de las formas y trámites esenciales al juicio, no es menos cierto, que el fin público no puede cumplirse verdaderamente si el órgano de la casación no puede de manera oficiosa entrar a conocer fuera de los límites particulares de la formalización, cualquier violación de Ley que oficiosamente detecte.

Por su parte, el tratadista Colombiano LUIS ARMANDO TOLOSA VILLALONA (Teoría y Técnica de la Casación. Ed. Doctrina y Ley LTDA, Bogotá. 2008. págs. 247, 248), ha expresado su opinión de avanzada al reseñar sobre la casación de oficio, que: “…corresponde al nuevo tipo de Casación, compatible con el Estado Constitucional, y Social de Derecho que impone a una Corte o Tribunal de Casación casar o anular un fallo recurrido si de la demanda formulada oportunamente se deduce la violación de un valor o principio constitucional, o un derecho fundamental, y que resulta aplicable en cualquier tipo de casación u ordenamiento…”.

En Venezuela, el CPC de 1986, coloca la casación de oficio, en el 4° Párrafo del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, como facultad inquisitiva – oficiosa de indicar infracciones, únicamente, trasgresoras del orden público y constitucional, sin que se hayan denunciado, permitiendo al recurso y a la Sala de Casación servir mejor a la satisfacción de las demandas de una sociedad, en mudanzas aceleradas que, no cabe conformarse con lo “establecido”.

Sin embargo, en la Casación por Interés de Ley, del CPC de 1916, consagrada en el artículo 435, parte in fine, se estableció: “…si del examen del asunto la Corte encontrare que se ha quebrantado alguna disposición legal expresa, o aplicado falsamente alguna Ley, sin que tales infracciones se hayan alegado, lo advertirá a los jueces sentenciadores para conservar la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia.” Como puede observarse claramente, si bien la casación en interés de Ley no hacía anulable el fallo, pues sólo representaba una advertencia a la recurrida de cómo debía interpretarse debidamente la Ley sustantiva, material, sí consagraba la posibilidad de lograr la unidad de la interpretación de la legislación y por ende de la jurisprudencia, vale decir, se señalaba por parte de la Corte la violación de Ley de manera oficiosa, aunque, se repite, no se anulaba el fallo.

Por el contrario, el Código de Procedimiento Civil de 1986, consagra la casación de oficio que anula el fallo de la recurrida pero sólo por violación del orden público o de norma constitucional, dejando por fuera la posibilidad de que el recurso de casación actúe debidamente para lograr su finalidad, unificar la interpretación de la ley, ya que no permite la casación de oficio por violación expresa de Ley, quedándose corta tal disposición, como sí lo hacía la casación por interés de Ley del Código de Procedimiento Civil de 1916.

Fue así, entonces, como el Código de Procedimiento Civil de 1987, incluyó la casación de oficio solo por violación al orden público y Constitucional y no de las infracciones de Ley, que son las que dieron origen al control de la casación como recurso.

En efecto, en el CPC de 1987, el aparte 4° del artículo 320, que establece:

“…Podrá también la CSJ en su sentencia hacer pronunciamiento expreso, para casar el fallo recurrido con base en las infracciones de orden público o constitucionales que ella encontrare, aunque no se las haya denunciado…”.

Ello, nos permite concluir, que en el nuevo CPC de 1987, se contempla una casación de oficio, limitada a la percepción y establecimiento por parte de la Sala de Casación de las violaciones al Orden Público y a las infracciones Constitucionales, lo cual, esta manera, exalta a la casación venidera del Estado Liberal a controlar el interés privado que sigue teniendo prevalencia, pero se matiza por la necesidad de proteger los intereses públicos los nuevos fines que impregna la Carta Política a toda la Teoría General de los Recursos, en especial el fin Dikelógico del proceso en general y de la Casación en particular.

En definitiva, no se puede seguir sosteniendo que la Casación de oficio proceda única y exclusivamente sobre violaciones constitucionales y del orden público.

En Francia, el recurso de casación del Code de Procédure Civile, permite a la Corte, en el artículo 620.2, casar la decisión atacada relevando de oficio un motivo de puro derecho (motif de pur droit). Así lo expresa Vicente C, Guzmán Fluja (El Recurso de Casación Civil. Ed. Tirant. Univ. Carlos III. Madrid.1995, pág. 131). Con ello, lo que se hace es autorizar al órgano casacional francés para que pueda estimar el recurso de casación empleando motivos distintos de los alegados por el recurrente, haciendo uso del “iura novit curia “para poner de manifiesto los fundamentos jurídicos, sean o no de orden público, que demuestren la falta de ajuste a derecho del fallo impugnado.

En Alemania los artículos 554 y 559 ZPO, la Corte Federal Alemana no está sujeta a los motivos de casacón alegados (Revisiongrunde).

Gran parte de la doctrina procesal de avanzada, encabezada por Ramón Escovar León (La Casación Laboral Frente a la Civil: Dos Modos Diferentes de Interpretar el Derecho. Ed Legis. Caracas. 2012. Pág 144), expresó: “…el fallo citado (SCS Sent. Del 16/03/00, aplicó la casación de oficio, por cuanto el juez de mérito incurrió en errores in iudicando. Esta decisión corrobora la tesis, según la cual la casación de oficio puede atender a los errores de juzgamiento y no sólo los de forma. Se observa la voluntad de dilucidar el fondo de la controversia…”.

Quienes niegan a la casación de oficio por infracción de ley, expresan que se violaría el derecho al establecer la Sala una interpretación que probablemente no había sido discutido en la litis. A lo que cabe responder, con una interrogante: ¿Violaría el derecho de defensa la cúspide cimera del derecho civil, representado por la Sala de Casación Civil, cuando interpreta, buscando el fin público el verdadero sentido de la Ley? Las partes dan los hechos y la Sala da el Derecho, el principio Iura Novit Curia (el Juez sabe el Derecho) no se elimina en la casación, sino que obra en todo el andamiaje o devenir del proceso.

Así, pues, si bien es cierto la casación de oficio constituyó un avance para el año de 1986, no es menos cierto que bajo la Carta Política de 1999, que establece en su artículo 257 que el proceso es un instrumento para la búsqueda de la “Justicia”, señalando exactamente qué: “El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia…”, hace necesaria la ampliación de la casación de oficio a las vulneraciones o conculcaciones que generan el error de interpretación y la falta o falsa aplicación de ley, la violación del derecho propiamente dicho cuando se aplica una norma no vigente o se niega vigencia a una que sí lo está o se violenta una máxima de experiencia, pues si no es así, entonces, ¿Cómo explicarnos que un fallo con errores de interpretación de la ley sustantiva o de su aplicación o falta de aplicación pueda adquirir –además, bajo la mirada de la Sala, carácter de cosa juzgada o res iudicata? Y, peor aún, pretender que de ese mismo fallo se cumpla el derecho y la garantía de haber obtenido tutela judicial efectiva.

La exclusión de la casación de oficio sobre la violación o infracciones, quebrantamientos de Ley, solo puede sustentarse sobre la base del Magistrado convidado de piedra, como se dijo anteriormente, el Magistrado pétreo, que no pueda develar un error de interpretación o de falta o falsa aplicación de Ley, pues está sometido a una camisa adjetiva de fuerza medieval, al pretender limitarse la casación de oficio que, constituye la esencia y finalidad misma, originaria, del recurso de casación; es decir, la establecida en el artículo 321 CPC, consistente en mantener la uniformidad de la interpretación de la Ley, su unidad, cuando dicho artículo reseña: “Los jueces de instancia procurarán acoger la doctrina de casación establecida en casos análogos, para defender la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia”.

Esa misma conjugación o mistificación de finalidades, se encuentra claramente en el Código de Procedimiento Civil Colombiano, cuando en su artículo 365, expresa los fines de la casación, señalando: “El recurso de casación tiene por fin primordial unificar la jurisprudencia nacional y proveer a la realización del derecho objetivo en los respectivos proceso; además procura recuperar los agravios inferidos a las partes por la sentencia proferida.” (Código publicado en el Diario Oficial Nº 33.150, del 21 de septiembre de 1970, es decir, Decreto 2.019 de 1970, en el Diario Oficial Nº 33.215, 18 de diciembre de 1970; el decreto 2.282 de 1989, en el Diario Oficial Nº 39.013, 7 de octubre de 1989 y, la ley 794 de 2003, en el Diario Oficial Nº 45.058, 09 de enero de 2003. Actualmente el Código General del Proceso, Ley 1.564 del 12 de julio de 2012, en su artículo 333, define al recurso de casación, como: “ El recurso extraordinario de casación tiene como fin defender la unidad e integridad del ordenamiento jurídico, lograr la eficacia de los instrumentos internacionales suscritos por Colombia en el derecho interno, proteger los derechos constitucionales, controlar la legalidad de los fallos, unificar la jurisprudencia nacional y reparar los agravios irrogados a las partes con ocasión de la providencia recurrida”.

Allí, se observa como la vanguardia del pensamiento procesal Colombiano, consagrada en el moderno Código General del Proceso de 2012, consagra el interés público primigenio de la casación y la defensa no sólo del orden público y constitucional, sino de la Ley, que es la esencia y la naturaleza misma del recurso de casación, por lo que impedir el conocimiento oficioso de las infracciones de ley es mutatis mutandi, tener una casación eunuco, impedida de lograr su fin de Justicia.

Nos corresponde pues, sacar de circulación lo que pretende ser – y, constitucional y legalmente no lo es-, como lo es considerar a la casación de oficio y su concepto, dentro de la limitante extraordinaria y significativa de no conocer oficiosamente de las infracciones de Ley, ello genera que se atente contra el propio concepto de Justicia, y encontraríamos una colisión entre el artículo 320.4° CPC y el artículo 254 Constitucional que, además, cercenaría al recurso de casación de perseguir su fin más importante que es la unidad del Derecho Objetivo, y la unidad de la jurisprudencia (Art. 321 CPC, supra citado), pues en puridad, de no poderse casar de oficio por infracción de ley, quedaría firme el criterio de la recurrida y habrían distintos criterios, teniendo el Magistrado Civil que dar la espalda y como la Themis Griega vendarse los ojos ante la injusticia.

Así la doctrina nacional, entre ellos, Carlos Portillo A (Manual de Casación Civil. Ed. Vadell. Valencia. 2000, pág. 147 y 148), nos trae a colación dos fallos de vieja data que representan en la extinta Sala de Casación la visión publicista. El primero de ellos de fecha 23 de octubre de 1882, recogido en las Memorias de 1883, pág. 45, donde se señaló: “…el objeto del recurso de casación es contener a los tribunales y jueces en la estricta observancia de las leyes, impedir toda falsa aplicación de éstas y su errónea interpretación, a la par que uniformar la jurisprudencia…” Y la segunda, de más reciente data 19 de agosto de 1903, Memoria de 1904, Pág. 128, expresa: “…la misión de ésta Corte es mantener la unidad de la legislación; y de ahí que no esté obligada a decidir acerca de la justicia o injusticia de los fallos que se sometan a su examen…”.

Con base en ello, la casación de oficio en el Estado Social de Derecho y de Justicia, no puede estar enclaustrada en el orden público y en la violación constitucional, sino extenderse al control de la violación expresa de norma de Ley que atenta contra el sistema de Justicia.

Se sostiene también, que modernamente, la casación ha perdido ese carácter supremo, ante la revisión constitucional (336.10 CRBV), que genera carácter vinculante y que ejerce la Sala Constitucional del alto Tribunal, lo cual hace de nuestra Casación sea una institución impotente para mantener la uniformidad de la jurisprudencia y se da, al decir de Mattirollo, el espectáculo desconsolador de interpretaciones opuestas entre las mismas entre la Sala y sus instancias, pues al no poder casar el fallo desvinculado del contenido de la norma surge un conflicto entre lo que es (criterio de la Instancia) y lo que debe ser (Doctrina estimatoria de la Sala de Casación Civil), lográndose justamente el efecto contrario a lo que realmente busca la casación.

De no considerarse la posibilidad de casar de oficio la violación de Ley, tendría que darse cabida a otro recurso que permita tal control, lo cual sobredimensionaría con exceso de remedios el block de los recursos.

Por ende en la casación como control de legalidad debe haber holgura de control y no restricción o constricciones al poder oficioso, la casación modernamente concebida en su finalidad dikelógica constitucional debe ensancharse en vez de constreñirla, como diría Bidart Campos.

De concebirse como hasta ahora se ha realizado, la casación quedaría presa de una revisión constitucional (Art. 336.10 CRBV), pues el fallo de la casación civil no podría casar de oficio un vicio no delatado, pero existente, y cuya indebida interpretación atentaría contra el Estado Social de Justicia, pudiendo ser inmediatamente revisado por la Sala Constitucional, la cual anulará sin lugar a dudas y debe hacerlo, dicho fallo, creando un exceso de jurisdicción que pudo haber evitado la Sala de Casación Civil de haber podido casar de oficio y, por el contrario, la permisión de la casación de oficio sobre infracción de ley, permitiría erradicar enormemente la perención del recurso por falta de técnica, ya que cuando se formalice sin técnica una infracción de fondo sobre la cual recae la más exigente técnica de casación, la Sala podrá entrar a considerar oficiosamente la infracción. Sin atisbo de duda, ello es una deuda del deber de impartir justicia hacia el justiciable.

En éste punto, no podemos hacer lo que expresa Ortega y Gasset, en su: “España Invertebrada”, cuando señaló: “son las cosas a veces de tal condición que juzgarlas con sesgo optimista equivale a no haberse enterado”. Por ello, representa un desafío mayor, actualizar el tema de la casación, en los más de doscientos años de su historia. Así, un Tribunal de casación oficiosa que persiga efectivamente la violación del derecho que decide el fondo, dirime o sustenta la controversia, sería, – según algunos expresan -, preferible al actual sistema de casación, que muchas veces se convierte en “ …una inútil academia de platónicos comentaristas…”.

La misma opinión, sostenía el maestro CuencaHumberto, en su texto del: “Curso de Casación Civil” de 1962, cuando destacó: “…las Salas del Supremo Tribunal se han convertido en académico recinto de retórica jurídica y de ejercicios silogísticos. Es una casación rutinaria y viciosa, indiferente al calor humano, al drama del hombre y de la miseria, al hervor que palpita en las páginas de los expedientes judiciales. Otras instituciones han recibido el influjo del hondo sacudimiento, pero la casación permanece empozada. Todavía adherida a las exigencias que le dieron vida, a la uniformidad de la jurisprudencia y a la integración legislativa…”

Bajo el sistema actual de casación (CPC 1986), no ajustado a los valores Constitucionales de 1999, de no permitirse la Casación de oficio sobre violación, quebrantamiento o infracción de Ley en la recurrida, se dejaría con fuerza de cosa juzgada a un fallo que contiene una voluntad concreta de la ley proclamada por el juez que no coincide, con la voluntad real efectiva del Legislador, donde el defecto inherente a las premisas lógicas de la norma incide erradamente en el dispositivo de la sentencia.

El juez yerra en la aplicación e interpretación de la norma y se produce una declaración falsa de la voluntad de la Ley relativa a la cuestión controvertida, el Juez no decide secundum ius en la premisa mayor (norma) y menor (hechos) del fallo. En estos vicios el Jurisdicente excede el marco de los sentidos posibles de la norma. Se genera, como dice Chiovenda, José un: “desconocimiento de la voluntad abstracta de la Ley”, o como dice Fernando de la Rúa (El Recurso de Casación en el Derecho Positivo Argentino. Ed Zavalia. Buenos Aires, 1968. pág 103) “…el juez ignora la existencia o se resiste a reconocer la existencia de una norma jurídica en vigor…”.

¿Cómo podría pues, la casación en un Estado Social de Derecho y de Justicia, cerrar los ojos y no conocer, ante tal infracción expresa de Ley y no declararla? ¿Puede la casación civil renunciar a la verdad jurídica objetiva? La casación oficiosa de infracciones de ley logra la reconciliación de la casación y la finalidad del proceso (Art. 257 CRBV), eliminando barreras ritualistas, caprichosas y decimonónicas que enervan una verdadera y actual tutela judicial efectiva.

Sólo si se casa de oficio por infracción de Ley, la casación y la Sala de Casación Civil adquieren la posibilidad de que el proceso cumpla su fin constitucional se supriman las diferencias y se logre la igualdad verdadera en la aplicación de la Ley, sin permitir que campee la arbitrariedad y el abuso e los fallos de las recurridas. El derecho constitucional está en materia judicial al servicio de la primacía de la verdad jurídica objetiva.

La anulación oficiosa del fallo que violente la correcta interpretación, aplicación o falta de aplicación, debe ser una conquista propia, de uso moderado, en casos que no exista otra salida prudente o ponderada y donde sea manifiesta la expresa violación de Ley que atente contra el orden constitucional o la verdadera intención del legislador al consagrar la norma.

Al margen del plano, estrictamente jurídico, más allá de su estructura procesal, siempre fuera de su definición, ajena a su prístino concepto, puede buscarse su finalidad en la aspiración del legislador de unificar la jurisprudencia para asegurar la unidad del derecho objetivo, lo que se puede procurar sólo en la medida en que no se altere su esencial naturaleza de recurso; esto es, limitándolo a la existencia de una concreta impugnación propuesta por el particular interesado; lo cual permite dibujar los perfiles de una nueva casación a partir de la sinceridad, el realismo y la necesidad de perfeccionar un modelo que posibilite la eficacia de su ejercicio desde la óptica del consumidor del servicio, del litigante, y no del operador que la maneja técnicamente.

De tal manera, a través de la captura de la verdadera naturaleza del recurso, se permite su “oxigenación”, revitalizando un esquema legal que sigue siendo maleable, dúctil y perfectible, colocándose en condiciones más adecuadas para que, con realismo mágico, sin pragmatismos y mejor aptitud, la Sala de Casación Civil y su recurso de casación den respuesta, independizándose de las cadenas doctrinarias clásicas, a la abigarrada caracterización del campo litigioso en condiciones más ajustadas a los requerimientos del presente, a los efectos de servir mejor a los modernos fines del proceso.

Con una Carta Política sobrevenida al Código Adjetivo, se permite al sistema de Justicia escaparse de aquella acepción vertida por José Levitán (Recursos en el Proceso Civil y Comercial. Ed. Astrea. Buenos Aires. 1986, pág. 87.), por demás conformista, anti-procesalista y derrotero de los derechos humanos del proceso, cuando expresa que: “…además, si a veces la injusticia en un proceso escapa de nuestro control, vemos otras injusticias mucho más irritantes en la vida, que tampoco tienen solución…”. Alegato éste, al cual el sistema procesal Venezolano, no se sumara jamáspues el fin del proceso es la Justicia y los Jueces y Magistrados, en nuestra labor diaria estamos empeñados en alcanzarlo efectivamente.

De acuerdo con este nuevo criterio, la Sala abandona la posición asumida en su decisión de fecha 03 de agosto de 1988 (juicio Automotores La Entrada C.A., contra Colectivos Negro Primero C.A.), y en consecuencia, declara que, en lo sucesivo, podrá la Sala de Casación Civil, casar de oficio los fallos sometidos a su consideración, para lo cual sólo es necesario que detecte en ellos infracciones de ley, de la recurrida, que atenten, expresamente, en la errónea interpretación del contenido y alcance de disposiciones de Ley, o se hayan aplicado falsamente o dejado de aplicar normas jurídicas, violentando en su dispositivo decidir “secundum lege”, según la Ley, ateniéndose siempre, claro está, a los postulados de los artículos 2, 26 y 254 de la Carta Política de 1999, ampliándose así el sentido del artículo 320, 4to Párrafo del Código de Procedimiento Civil vigente.

Sobre los anteriores basamentos doctrinarios, copilados de esta Máxima Instancia Judicial Civil de la República Bolivariana de Venezuela, en apego al postulado constitucional consagrado en el artículo 2 y 257 de nuestra vigente Carta Política, a través del cual, la República Bolivariana de Venezuela se consagra como un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, donde se interpreta los sistemas y recursos procesal como es el caso de la casación, como un instrumento fundamental para la búsqueda de la Justicia y donde en recurso de casación a los fines de mantener su finalidad esencial de ser garante de la Justicia, en defensa de la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia, esta Máxima Jurisdicción Civilreconoce la obsolescencia contenida en la citada norma contenida en el artículo 320 parágrafo 4to del Código de Procedimiento Civilel cual se encuentra en franco desafuero con nuestra novísima Constitución, y así lo declara.

En tal sentido, en atención a la nueva doctrina que acoge esta Máxima Instancia Civil, en lo adelante la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia podrá -a partir de la publicación del presente fallo- pues con ello en modo alguno se viola la seguridad jurídica de los justiciables ya que no se encuentran discutidos sus derechos adquiridos ni la interpretación de normas jurídicas sustantivas (vid., sentencia N° 127 de fecha 3 de abril de 2013, caso: Freddy Antonio Ávila Chávez y otros contra María Eugenia Jiménez Jiménez, expediente N° 2012-000729), casar de oficio el fallo recurrido en el cual se advierta la infracción de la ley por falsa aplicación, errónea interpretación o falta de aplicación de una norma jurídica sustantiva -aunque no se le hubiere delatado- para establecer un verdadero Estado de Derecho y Justicia que permita al recurso de casación cumplir con su verdadero fin, relativo a la unificación de la interpretación de la legislación y de la jurisprudencia, optando las Magistradas y Magistrados integrantes de esta Sala por asegurar con preferencia la efectividad supremacía de nuestra Carta Política. Así se decide….”.

 

Para verificar la infracción de ley referida a la falta de aplicación de los artículos 249 y 509 del Código de Procedimiento Civil, incurrió en el vicio de silencio de pruebas detectado por la Sala, por ello resulta necesario pasar a transcribir lo pertinente de la sentencia recurrida:

 

“…MOTIVACIONES PARA DECIDIR

V.1.- Del Thema Decidendum

De acuerdo con las exposiciones de las partes en la demanda y la contestación, así como también en informes y en base al análisis de las pruebas aportada por ellas, el thema decidendum se circunscribe estrictamente al reclamo de los supuestos daños materiales y el daño moral presuntamente causados a las demandantes por la conducta ilícita emprendida por NESTLE VENEZUELA, S.A., al interferir en la relación contractual que las demandantes mantenían con sus clientes, que eran propietarios o comodatarios de las máquinas expendedoras del producto (café) “Nescafé”, lo cual quedó determinado en la decisión proferida, en fecha 20 de diciembre de 2006, por el Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial, al asentar que:
“…Se aprecia en el caso de marras que las presuntas lesiones que invoca la parte accionante son imputables a la sociedad mercantil NESTLE VENEZUELA, S.A., consistentes en haberse comunicado con los clientes de las promotoras para informales que la prestación del servicio post venta de las máquinas expendedoras de café Nescafé, tanto preventivo como correctivo, sería realizado por personas distintas a ellas, girando en este sentido instrucciones para que se impidiera a los técnicos de las accionantes realizar dichos servicios, acompañada dicha orden con una clara advertencia a los clientes que debían ser cumplidas de inmediato o de lo contrario no se le suministraría los productos necesarios para el expendio del café en la máquinas;… (…Omissis…) En cuanto al artículo 113 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; que reza: “No se permitirán monopolios. Se declaran contrarios a los principios fundamentales de esta Constitución cualquier acto, actividad, conducta o acuerdo de los y las articulares (sic) que tengan por objeto el establecimiento de un monopolio o que conduzcan, por sus efectos reales e independientemente de la voluntad de aquellos o aquellas, a su existencia, cualquiera que fuere la forma que adoptare en la realidad. También es contraria a dichos principios el abuso de la posición de dominio que un particular, un conjunto de ellos o ellas o una empresa o conjunto de empresas, adquiera o haya adquirido en un determinado mercado de bienes o de servicios, con independencia de la causa determinante de tal posición de dominio, así como cuando se trate de una demanda concentrada. En todos los casos antes indicados, el Estado adoptará las medidas que fueren necesarias para evitar los efectos nocivos y restrictivos del monopolio, del abuso de la posición de dominio y de las demandas concentradas, teniendo como finalidad la protección del público consumidor, los productores y productoras y el aseguramiento de condiciones efectivas de competencia en la economía. (…Omissis…) La conducta asumida por parte de la agraviante y la advertencia girada a los clientes de las promotoras de no seguir el suministro de los insumos necesarios para la operatividad de las máquinas expendedoras de café Nescafé; es sin lugar a dudas una franca interferencia en la relación contractual de la agraviada con sus clientes sin mediar procedimiento previo que lo autorizará, demuestra un excesivo uso por parte de la agraviante de su situación económica de superioridad frente a las promotoras y que ostenta por ser la única que suministra los insumos o productos necesarios para la operatividad de las máquinas expendedoras de café Nescafé, como quedó demostrado de los testigos promovidos, que este tribunal valoró por estar conteste entre sí; valiéndose de esta situación de superioridad para exigir o imponer a los clientes de las promotoras conductas que comportan autentica violación a la protección que en este sentido se encuentra garantizada en la norma invocada como vulnerada y que este tribunal así la declara en el caso de autos…”.

…Omissis…

Al respecto, este juzgado superior constituido con asociados realiza las siguientes consideraciones acerca de la responsabilidad civil, a saber:
Nuestra doctrina patria (Eloy Maduro Luyando) señala como elementos concurrentes de la responsabilidad civil los siguientes: 1. Un incumplimiento. 2. Una culpa, o como afirman algunos autores, el carácter culposo del incumplimiento 3. Los daños y perjuicios causados a un sujeto de derecho. 4. La relación de causalidad entre el incumplimiento culposo y el daño. De no existir prueba acerca de cualquiera de estos elementos no habrá lugar a la responsabilidad civil, por lo cual nada habrá que indemnizar.

Los dos primeros elementos concurrentes de la responsabilidad civil están constituidos por el incumplimiento culposo de una obligación preexistente, que puede ser de dar, de hacer y de no hacer, derivada de una convención, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y/ o de la Ley. En el caso de marras este juzgado superior constituido con asociados considera que se demostró que la demandada incurrió en abuso de su posición de dominio contra las actoras, en los términos establecidos por la sentencia de amparo, con lo cual quedó probado en este proceso el incumplimiento culposo, por parte de la demandada, de la obligación constitucional preexistente de no cometer abuso de la posición de dominio, conforme lo establece el artículo 113 Constitucional. Por lo tanto, en este asunto quedó demostrado el primer elemento concurrente para la procedencia de la responsabilidad civil de la demandada a favor de las actoras. ASÍ SE DECLARA.
El tercer elemento concurrente de la responsabilidad civil está constituido por los daños y perjuicios causados a un sujeto de derecho. De manera general, por daños y perjuicios, se entiende toda disminución o pérdida que experimente una persona en su patrimonio o acervo material o en su patrimonio o acervo moral. En opinión de nuestra doctrina patria (Eloy Maduro Luyando), que comparte este juzgado superior constituido con asociados, “No basta con la existencia de un incumplimiento puro y simple para que surja la obligación de reparar; es necesario que ese incumplimiento cause un daño. Si el incumplimiento no produce daño alguno, nada habrá que indemnizar y por lo tanto no habrá lugar a la responsabilidad civil… y el incumplimiento culposo de la obligación preexistente será irrelevante desde el punto de vista del Derecho Civil…Los daños deben ser demostrados por el acreedor demandante…” (Negrilla de este juzgado superior), salvo en las obligaciones dinerarias, que no es el caso de autos, derivadas por ejemplo de un contrato de préstamo de dinero, de un pagaré o de una letra de cambio, en las cuales el legislador presume dichos daños y su cuantía (interés legal ex artículos 1.277 y 1.746 del Código Civil y 108 del Código de Comercio) como regulación supletoria para el caso de que las partes nada hubiesen dispuesto al respecto.

En ese mismo sentido, respecto a la carga del actor de demostrar los daños y perjuicios alegados, también se ha pronunciado la doctrina jurisprudencial así:

…Omissis…

Este juzgado superior constituido con asociados comparte plenamente los criterios expuestos por las citadas doctrinas autoral y jurisprudencial, en el sentido que corresponde a las demandantes de autos la carga de probar los daños y perjuicios demandados, máxime en este caso donde la parte accionada negó en su contestación todos y cada uno de los presuntos daños y perjuicios reclamados en la demanda, so pena que se declare la improcedencia de la indemnización reclamada en el escrito libelar por tales conceptos, en concordancia con las reglas de distribución de la carga de la prueba ex artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE DECLARA.

V.3.- De los daños y perjuicios reclamados por las demandantes.

…Omissis…

Este juzgado superior constituido con asociados observa que de los autos no se derivan elementos de convicción tendientes a demostrar que el abuso de la posición de dominio en que incurrió la demandada contra las demandantes ocasionó real y efectivamente a estas los siguientes daños y perjuicios materiales (i) “por la interrupción del trabajo que venían realizando las mencionadas empresas” (ii) “por la pérdida total de los ingresos que percibían, debido al cese obligado de su actividad económica”; (iii) “por la pérdida de la inversión en equipos, repuestos e insumos adquiridos por mis representadas y que son exclusivos para las máquinas dispensadoras de productos Nescafé”; (iv) “por los gastos administrativos y de funcionamiento de las empresas, en que tuvieron necesidad de incurrir por imposición de NESTLÉ”.

Ninguno de estos presuntos daños y perjuicios materiales fueron demostrados por las demandantes. En efecto, de la revisión de los elementos probatorios que cursan en el expediente se aprecia que la mayoría de las probanzas aportadas por las demandantes fueron desestimadas y desechadas del proceso, y en todo caso son irrelevantes para la resolución de esta controversia, pues están dirigidas fundamentalmente a demostrar la existencia de la relación comercial que existió entre las partes, lo cual no es un hecho controvertido en esta causa. Es un hecho admitido por las partes que entre ellas existió una relación comercial en los términos indicados en la sentencia de amparo.
Asimismo, como lo sostiene esta alzada, las demandantes debieron, pero no lo hicieron, promover y evacuar una prueba de experticia contable, en la cual los expertos designados examinasen exhaustivamente la contabilidad de las demandantes, así como su real situación económica y financiera, antes y después de la ocurrencia de los hechos que las demandantes imputan a la demandada en este juicio, a los efectos de determinar si las demandantes cesaron o no en sus actividades comerciales y económicas, y si seocasionaron o no los daños y perjuicios materiales reclamados como consecuencia de tales hechos, ya que para analizar e interpretar debidamente toda la información contable y fiscal que contienen las declaraciones de impuesto sobre la renta, las de los activos empresariales y las planillas de pago del impuesto sobre el valor agregado (IVA), aportados por las actoras en esta causa, se requiere conocimientos especiales, que este jurisdicente no tiene, de ahí la importancia de la prueba por excelencia como lo es la referida prueba de experticia contable. ASÍ SE DECLARA.
De manera que, las probanzas analizadas que cursan en autos no evidencian que las demandantes cesaron en sus actividades comerciales y económicas como consecuencia de los hechos imputados por ellas a la parte demandada, ni tampoco evidencian la existencia de los daños y perjuicios materiales demandados. ASÍ SE DECLARA.

…Omissis…

Ahora bien, explanados los términos en que ha quedado trabada la controversia, este juzgado superior constituido con asociados, pasa a resolver el fondo de la misma en los siguientes términos:
La pretensión de las co-actoras persigue la indemnización de los daños y perjuicios materiales y daño moral que le imputan a la parte accionada, con ocasión, no sólo por la interrupción del trabajo que venían realizando, sino, además por la pérdida total de los ingresos que percibían, debido al cese obligado de su actividad económica; por la pérdida en la inversión de equipos, repuestos e insumos adquiridos y que son exclusivos para el uso de las máquinas dispensadoras del producto “Nescafé”, por los gastos administrativos y de funcionamiento de las empresas, en que tuvieron necesidad de incurrir por disposición de NESTLE VENEZUELA, S.A., y por el daño moral que se produjo al quedar desprestigiadas ante sus clientes y fuera del mercado, dado que las medidas adoptadas por esta última obligaron al cierre del giro comercial de las demandantes y siendo que de autos no quedaron plenamente establecidas dichas reclamaciones, por lo que las alegaciones contenidas en el escrito libelar no pueden ser oponibles a la parte demandada en la forma como se hicieron, dado que en materia de daños se hace imperativo que todos los medios de pruebas promovidos por la parte actora para sustentar y demostrar los alegatos contenidos en el escrito libelar, deben quedar fácticamente evidenciadas en los autos. ASÍ SE DECIDE.

Conforme las anteriores determinaciones éste sentenciador superior constituido con asociados debe concluir en que, no basta con que un medio probatorio pueda trasladar los hechos del mundo exterior a un proceso judicial, pues se requiere que el medio de prueba se encuentre en capacidad de incorporar debidamente los hechos al proceso para que los mismos cumplan con su función primordial, lo cual no es otra que demostrar la veracidad o falsedad de los hechos controvertidos, dado que el medio de prueba debe, por sí mismo, bastar para que los hechos que trae al juicio y especialmente la prueba de los hechos, cumplan con la tarea de fijar como ciertos dentro de la mente sentenciadora del juez, su existencia y veracidad, pues, para que esta labor de fijación se cumpla, se requiere que el medio de prueba contenga en sí dos elementos fundamentales, como son la identidad y la credibilidad del medio, en relación a los hechos del proceso, lo cual en este caso no se cumplió, ya que las demandantes alegaron unos daños materiales y un daño moral que no quedaron demostrados por falta de elementos probatorios, lo cual hace imposible determinar a ciencia cierta sobre la existencia o no de la indemnización demandada, y al ser así, la pretensión que origina las actuaciones bajo estudio no debe prosperar en derecho conforme a lo establecido en el Artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece que el juez no podrá declarar con lugar la demanda sino cuando a su juicio exista plena prueba de los hechos alegados en ella y que en caso de duda sentenciará a favor de la parte demandada en igualdad de condiciones, siendo esta última circunstancia el caso de autos. ASÍ LO DECIDE.
En este sentido es necesario recalcar que el Artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no sólo se refiere a la naturaleza instrumental simple, uniforme y eficaz que debe observar todo proceso judicial llevado a cabo ante los tribunales de la República, sino que además establece de manera clara y precisa que el fin primordial de este, es garantizar a las partes y a todos los interesados en una determinada contención, que la tramitación de la misma y las decisiones que se dicten a los efectos de resolverla no sólo estén fundadas en el derecho, en atención a lo alegado y probado en autos, sino también en criterios de justicia y razonabilidad que aseguren la tutela efectiva de quien haya demostrado su legítima pretensión en el asunto a resolver, tal como lo sostuvo el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, mediante Sentencia dictada en el caso: Unidad Médico Nefrológica La Pastora C.A., el día 4 de Noviembre de 2003.
Desde tal perspectiva, el debido proceso, más que un conjunto de formas esenciales para el ejercicio del derecho a la defensa, conforme se desprende de las disposiciones consagradas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, deviene, conforme al referido Artículo 257, un derecho sustantivo, regulador de las actuaciones y decisiones de los órganos jurisdiccionales en su misión constitucional de otorgar tutela efectiva a toda persona que vea amenazados o desconocidos sus derechos e intereses. En tal virtud, tomando en consideración los criterios de justicia y de razonabilidad señalados ut supra, obrando según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad, al determinar el justo alcance de las obligaciones contractuales y de acuerdo a las atribuciones que le impone la ley al Juez, pues, tiene por norte descubrir la verdad de los hechos y actos de las partes, a fin de procurar conocer la causa en los límites de su oficio, ateniéndose a las normas del derecho, sin sacar elementos de convicción fuera de lo alegado y probado en autos y tomando en consideración los actuales principios que fundamentan el Sistema Social de Derecho y que persiguen hacer efectiva la Justicia, inevitablemente se debe DECLARAR CON LUGAR el recurso ordinario de apelación interpuesto por la parte demandada; SIN LUGAR el recurso ordinario de apelación interpuesto por la parte actora y SIN LUGAR la demanda por daños y perjuicios materiales y daño moral intentada y la consecuencia legal de dicha situación es revocar el fallo recurrido, conforme las determinaciones señaladas ut retro; lo cual quedará establecido en forma expresa, positiva y precisa en la parte dispositiva de la presente sentencia, con arreglo al contenido del ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. Así finalmente lo determina éste operador superior del sistema de justicia en sede de asociados…”.

En el caso sometido a examen, se evidencia que el juez de alzada estableció en primer lugar: que había quedado demostrado que que la demandada incurrió en abuso de su posición de dominio contra las actoras, en los términos establecidos por la sentencia de amparo, con lo cual quedó probado en este proceso el incumplimiento culposo, por parte de la demandada, de la obligación constitucional preexistente de no cometer abuso de la posición de dominio.

En segundo lugar estableció que: El tercer elemento concurrente de la responsabilidad civil está constituido por los daños y perjuicios causados a un sujeto de derecho, al respecto estableció…. y efectivamente a estas los siguientes daños y perjuicios materiales (i) “por la interrupción del trabajo que venían realizando las mencionadas empresas” (ii) “por la pérdida total de los ingresos que percibían, debido al cese obligado de su actividad económica”; (iii) “por la pérdida de la inversión en equipos, repuestos e insumos adquiridos por mis representadas y que son exclusivos para las máquinas dispensadoras de productos Nescafé”; (iv) “por los gastos administrativos y de funcionamiento de las empresas, en que tuvieron necesidad de incurrir por imposición de NESTLÉ”. 

 

Al respecto concluyó: “…las demandantes debieron, pero no lo hicieron, promover y evacuar una prueba de experticia contable, en la cual los expertos designados examinasen exhaustivamente la contabilidad de las demandantes, así como su real situación económica y financiera, antes y después de la ocurrencia de los hechos que las demandantes imputan a la demandada en este juicio, a los efectos de determinar si las demandantes cesaron o no en sus actividades comerciales y económicas, y si se ocasionaron o no los daños y perjuicios materiales reclamados como consecuencia de tales hechos, ya que para analizar e interpretar debidamente toda la información contable y fiscal que contienen las declaraciones de impuesto sobre la renta, las de los activos empresariales y las planillas de pago del impuesto sobre el valor agregado (IVA), aportados por las actoras en esta causa, se requiere conocimientos especiales, que este jurisdicente no tiene, de ahí la importancia de la prueba por excelencia como lo es la referida prueba de experticia contable …”; para luego declarar sin lugar la demanda.

Ahora bien, observa la Sala que en el caso concreto, el juez de alzada establece como hecho demostrado y aceptado por las partes que la demandada incurrió en abuso de su posición de dominio contra las actoras, en los términos establecidos por la sentencia de amparo, con lo cual quedó probado en este proceso el incumplimiento culposo, por parte de la demandada, de la obligación constitucional preexistente de no cometer abuso de la posición de dominio.

Y por otra parte establece que: El tercer elemento concurrente de la responsabilidad civil está constituido por los daños y perjuicios causados a un sujeto de derecho, al respecto estableció…. y efectivamente a estas los siguientes daños y perjuicios materiales (i) “por la interrupción del trabajo que venían realizando las mencionadas empresas” (ii) “por la pérdida total de los ingresos que percibían, debido al cese obligado de su actividad económica”; (iii) “por la pérdida de la inversión en equipos, repuestos e insumos adquiridos por mis representadas y que son exclusivos para las máquinas dispensadoras de productos Nescafé”; (iv) “por los gastos administrativos y de funcionamiento de las empresas, en que tuvieron necesidad de incurrir por imposición de NESTLÉ”. 

Ahora bien, de lo precedentemente expuesto se observa que el juez de alzada en relación a las pruebas llevadas a los autos por la parte actora fueron dejadas de analizar con lo cual se evidencia que el mismo incurrió en el vicio de silencio de prueba, pues el juzgador tiene la obligación de analizar y valorar todas cuantas pruebas sean llevadas a los autos, siempre que estas no sean contrarias a derecho, así lo ha establecido esta Sala de Casación Civil, entre otras en decisión de fecha 3 de febrero de 2017, caso: Amelia Rosa Moreno de Arévalo, contra los ciudadanos Jaime José Arévalo Inciarte, Ana Julia Arévalo Inciarte, Ana Carmen Arévalo Inciarte, Lissette Trinidad Arévalo Inciarte Y Horacio Antonio Arévalo Inciarte, en la que se estableció:

“…Ahora bien, respecto al silencio parcial de pruebas, entre otras, en sentencia de fecha 30 de abril de 2009, Nº 229, caso Francisca Josefa Bernáez Mendoza, contra Carmen Rosa Silva de González, José Salazar Luis y Yelitza Guevara Vivas, expediente N°2008-625; la Sala ha sostenido lo que sigue:

“…En vista de dicho alegato, resulta pertinente citar la sentencia de fecha 8 de diciembre de 2008, dictada por esta misma Sala para resolver el recurso Nº 00808, en el caso Hilda Castro Amaya contra Santiago Rafael Paredes Castro, expediente Nº 08-325; en la cual se dejó establecido lo siguiente:

…Sobre el alegato del análisis parcial de la prueba con infracción del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, la Sala en sentencia Nº 668 de fecha 19 de octubre de 2005, expediente Nº 04-679, señaló lo siguiente:

…En la presente denuncia el recurrente plantea la infracción por parte del Juez (sic) Superior (sic) del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, dado que -según sus dichos la recurrida realizó ‘…la valoración deficiente y superficial del expediente que contiene las actuaciones administrativas levantadas por las autoridades de tránsito terrestre, por parte de la recurrida, y que cursan en autos a los folios setenta y cinco (75) al noventa y cinco (95) de las actas procesales…’ y posteriormente en su denuncia expresa que ‘…el haber dejado de analizar, o analizando de forma deficiente…’ y concreta exponiendo que: “…existe una incompleta valoración de las pruebas…’.

(…Omissis…)

En este orden de ideas, el alegado vicio de silencio de prueba se produce cuando el sentenciador ignora completamente el medio probatorio, pues ni siquiera lo menciona, o cuando refiere su existencia, pero no expresa su mérito probatorio. Este vicio puede ser denunciado por cualquiera de las partes, por cuanto una vez que la prueba es incorporada al expediente, escapa de la esfera dispositiva y pertenece al proceso, lo que autoriza al juez para valorarla con independencia de quien la promovió, con fundamento en el principio de adquisición procesal.

Ahora bien de la transcripción ut supra de la recurrida, claramente se observa que el Juez (sic) Superior (sic), no sólo mencionó la prueba, sino que además de ello, la analizó y le otorgó pleno valor probatorio, motivo por el cual no incurre la Alzada (sic) en el delatado vicio de silencio de prueba señalado por el formalizante, motivo suficiente para determinar la improcedencia de la denuncia planteada, lo que conlleva a declarar sin lugar el presente recurso de casación, tal como se hará de manera expresa, positiva y precisa en la dispositiva del presente fallo. Así se decide…’.

En este sentido, esta Máxima Jurisdicción ha señalado que el vicio de silencio de pruebas se produce cuando el sentenciador ignora por completo el medio probatorio, o hace mención de él pero no expresa su mérito probatorio, pues, el representante del órgano jurisdiccional está en la obligación de valorar todas y cada una de las pruebas presentadas por las partes con independencia de quien la promovió.’

(…Omissis…)

Debe hacerse notar, que evidentemente, en el texto transcrito el sentenciador de la instancia superior sí se pronuncia respecto al contrato de arrendamiento que el formalizante consideró silenciado. Ello lo constata esta Sala de la expresión dada por dicho juzgador cuando señala que el contrato en cuestión, le sirvió para constatar que ‘…la actora tenía arrendada la planta bajo del inmueble objeto de litis…’.

Así, siendo que el silencio de prueba es un defecto de la sentencia que supone la omisión de pronunciamiento por parte del sentenciador respecto a alguna de las pruebas aportadas por las partes, no encuentra esta Sala razón alguna para avalar los fundamentos con los cuales el formalizante pretende que sea declarada la procedencia de dicho vicio, pues tal silencio, una vez constatado el pronunciamiento emitido por el sentenciador superior, queda determinado que no existe.

Ahora bien, si el desacuerdo del recurrente se refiere a la valoración que el ad quem expresó respecto al aludido contrato de arrendamiento, otra debió ser la fundamentación de su denuncia.

Así, por considerarse inexistente la denunciada infracción del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, el silencio de prueba delatado debe ser declarado sin lugar. Así se decide…”.(Negrillas y subrayado de la Sala).

En aplicación al caso de autos el precedente jurisprudencial antes transcrito, se verifica que efectivamente el juez de alzada al establecer: las demandantes debieron, pero no lo hicieron, promover y evacuar una prueba de experticia contable, en la cual los expertos designados examinasen exhaustivamente la contabilidad de las demandantes, así como su real situación económica y financiera, antes y después de la ocurrencia de los hechos que las demandantes imputan a la demandada en este juicio, a los efectos de determinar si las demandantes cesaron o no en sus actividades comerciales y económicas, y si se ocasionaron o no los daños y perjuicios materiales reclamados como consecuencia de tales hechos, ya que para analizar e interpretar debidamente toda la información contable y fiscal que contienen las declaraciones de impuesto sobre la renta, las de los activos empresariales y las planillas de pago del impuesto sobre el valor agregado (IVA), aportados por las actoras en esta causa, se requiere conocimientos especiales, que este jurisdicente no tiene, de ahí la importancia de la prueba por excelencia como lo es la referida prueba de experticia contableincurrió evidentemente en el vicio de silencio de prueba, pues el juez tiene la obligación de pasar a analizar todas cuantas pruebas hayan sido aportadas al proceso y en caso de no tener conocimiento de los asuntos que se somete a su consideración tiene el deber de informarse e incluso de servirse de los auxiliares de justicia a fin de conocer la verdad procesal de la controversia planteada.

En ese sentido y, a fin de verificar la utilidad del silencio de prueba aquí detectado por esta Sala, conforme a los postulados de tutela judicial efectiva (acceso a la justicia), debido proceso (derecho a la defensa) y al proceso como instrumento fundamental para la realización de la justicia, estatuidos en los artículos 26; 49.1 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es pertinente advertir que la trascendencia de las pruebas referidas “…a la contabilidad de las demandantes, así como su real situación económica y financiera…”, son de meridiana importancia pues de ellas se puede precisar sí las actoras cesaron o no en sus actividades comerciales y económicas y, si tal cesación ocasionó o no los daños y perjuicios materiales reclamados como derivación del hecho ilícito  experimentado por las demandantes.

Como corolario de lo anterior, en caso de que el juez tenga duda para acordar los montos definitivos para el pago que proceda, se establece la obligación de ordenar una experticia complementaria del fallo con el nombramiento de un (1) solo perito a fin de que precise los montos a cancelar  (decisión N° 865, de fecha 7 de diciembre de 2016, expediente N° 2015-438, caso: Ana Lina Belisario Hergueta c/ Constructora FYD, C.A.), todo con base a lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil; a mayor abundamiento y en relación a la obligación e importancia que tiene el juez de ordenar la experticia complementaria del fallo, ha establecido la Sala de Casación Civil, en reciente decisión N° 987 de fecha 16 de diciembre de 2016, caso: Banco De Comercio Exterior C.A. (BANCOEX) contra SURAL C.A., lo siguiente:

 

“…Del texto pertinente supra transcrito se evidencia, que la hoy recurrida consideró un error por parte del tribunal de instancia, acordar una experticia complementaria del fallo fuera del decreto intimatorio, que –según precisa- no había sido solicitada por la demandante aunado al hecho que el mismo había adquirido fuerza y carácter de cosa juzgada, lo cual –en su criterio- contravendría lo estatuido en el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil, cuya norma establece la imposibilidad que se le impone a los juzgadores de sentenciar sobre una controversia que ya había sido resuelta, razón por la cual revocó el auto apelado, todo según lo decidido.

Ahora bien, luego de realizar la exhaustiva revisión de las actas procesales que integran el expediente, observa esta Sala que con posterioridad a la decisión de este Máximo Jurisdicción Civil de fecha 9 de agosto de 2013, supra transcrita, el ad quem profirió el 28 de septiembre de 2015 la decisión hoy recurrida con ocasión a la apelación ejercida por la accionante contra la sentencia el 26 de mayo de ese año, emitida por el tribunal de cognición, mediante la cual, en definitiva revocó el auto del a quo ya mencionado, bajo el argumento que “…el contenido del decreto intimatorio no es susceptible de modificaciones, de ningún tipo, por cuanto no se puede condenar al pago de una cantidad distinta a la peticionada en el libelo de la demanda…”.

Al respecto, advierte esta Sala de Casación Civil, que no sólo el tribunal a quo ignoró la decisión emitida por esta Máxima Instancia Civil en fecha 9 de agosto de 2013 -para el caso concreto-, de manera gravosa; sino que la hoy recurrida, a quien le fue trasladada la jurisdicción plena sobre la causa en razón de la apelación ejercida por la intimante el 1 de junio de 2015, inexplicablemente decide el mencionado recurso, desconociendo el principio a favor de la ejecución de fallo, sobre el cual esta Sala determinó que debía servir como norte y guía para resolver el presente caso, autorizando al juez a tomar las medidas necesarias en pro de la ejecución del fallo y en franco beneficio de la parte victoriosa por el pronunciamiento judicial.

No obstante todo lo expuesto, el artículo 1.159 del Código Civil, expresamente establece que, “…Los contratos tienen fuerza de ley entre las partes. No pueden revocarse sino por mutuo consentimiento o por las causas autorizadas por la ley…”.

En este mismo orden de ideas, la cláusula Décima del contrato constitutivo de la hipoteca mobiliaria, señala de manera expresa que:

“…Este contrato está nominado en “Dólares de los Estados Unidos de América”. Queda entendido que los “Reembolsos” que efectúe “EL IMPORTADOR” y/o “LA EMPRESA” a “BANCOEX” ya sea por amortización del capital, por concepto de intereses, ya sean convencionales o convencionales y de mora, gastos o por cualquier otro concepto derivado de este Contrato se efectuarán exclusivamente en Dólares de los Estados Unidos de América, con exclusión de cualquier otra moneda.

Queda expresamente convenido entre las partes que si por disposiciones legales o reglamentarias o de cualquier otro orden se impusieren limitaciones o restricciones a la libre convertibilidad de la moneda venezolana o de la moneda del país de “EL IMPORTADOR”, tales limitaciones o restricciones en nada afectarán las obligaciones que “EL IMPORTADOR” y/o “LA EMPRESA” acepta y asume mediante este Contrato, así como tampoco a la moneda de pago que en forma exclusiva se contempla en este Contrato…”. (Negrillas del texto y subrayado de la Sala).

Tal como claramente se desprende del texto de la cláusula Décima del contrato suscrito entre las partes hoy en litigio, el pago fue establecido de manera exclusiva y excluyente de cualquier otra moneda, en dólares de los Estados Unidos de América; mas, para el momento de la firma del contrato, 27 de septiembre de 2000, no existía régimen de control cambiario y, las contrataciones podían hacerse en moneda extranjera.

Esto dicho en otras palabras significa, que era perfectamente válida la contratación en moneda extranjera y, en el caso bajo análisis, tal contrato establece de manera exclusiva y excluyente de cualquier otra moneda, que el pago debe realizarse en dólares de los Estados Unidos de América, motivo por el cual, la referida moneda no fue usada como moneda de cuenta, sino más bien como moneda de pago, razón por lo cual, en el caso in comento, la deudora sólo podrá liberarse de su obligación con el pago en dólares de los Estados Unidos de América, dado que para el momento de la suscripción del contrato se previó que cualquier disposición legal, reglamentaria, restricciones o limitaciones a la convertibilidad de la moneda venezolana, no afectaría las obligaciones asumidas en el contrato ni la moneda de pago que en forma exclusiva se contempló en el contrato.

En este orden de ideas, el tratadista Joaquín Sánchez-Covisa, en su obra La Vigencia Temporal de la Ley en el Ordenamiento Jurídico Venezolano, Serie Clásicos Jurídicos Venezolanos, Caracas, 2007, páginas 139 y siguientes, señala:

“…Con el propósito de evitar tales confusiones, adoptamos nosotros la posición de considerar que el derecho adquirido y la irretroactividad de la ley son el aspecto subjetivo y objetivo de un mismo fenómeno.

En consecuencia, será un derecho adquirido aquel que no pueda ser vulnerado por la ley sin incurrir en retroactividad. A la inversa, una ley será retroactiva cuando vulnere derechos adquiridos. Esto concuerda perfectamente con las afirmaciones de Planiol, según el cual la distinción entre la ley retroactiva y la ley no retroactiva no puede hacerse a base de las expresiones “derecho adquirido” y “expectativa”, ya que tales expresiones “traducen el resultado de la distinción y no dan, en realidad, ningún medio para hacerla”.

(…Omissis…)

Para la mejor inteligencia del problema, debemos comenzar por hacer una observación previa, cuyo desarrollo sistemático será objeto de capítulos posteriores. Tal observación es la siguiente: los supuestos de hecho “S” de cualquier norma de Derecho pueden considerarse siempre constituidos bajo la vigencia de una sola ley, en tanto que las consecuencias jurídicas “C” pueden realizarse en un instante preciso o en un determinado transcurso de tiempo y, por lo tanto, pueden tener lugar bajo la vigencia de dos o más leyes sucesivas.

(…Omissis…)

Vemos, pues, que, según hemos dicho más arriba, las consecuencias jurídicas de un supuesto de hecho, o sea, los efectos de un hecho o acto jurídico, pueden tener lugar bajo la vigencia de dos o más leyes sucesivas, en tanto que el supuesto de hecho correspondiente tiene siempre lugar bajo la vigencia de una ley específica.

Después de las aclaraciones anteriores, estamos en situación de comprender con mayor exactitud el contenido implícito en la proposición fundamental que enunciamos a continuación, la cual resume en forma sintética el principio de la irretroactividad y nos servirá de punto de partida para el planteamiento teórico del problema.

La proposición en cuestión es esta:

El principio de irretroactividad exige que, en aplicación de la regla “tempus regit actum”, la ley vigente en un período determine la existencia de los supuestos de hecho “S” verificados bajo su vigencia y las consecuencias jurídicas “C” derivadas de tales supuestos…”. (Resaltado del texto).

Del transcrito se desprende que la sí para el momento de la suscripción del contrato se expresó de manera exclusiva y excluyente, que el pago de las obligaciones lo sería en dólares de los Estados Unidos de América, el hecho de que posteriormente se haya instaurado un régimen de control cambiario, no exime a la intimada del pago en dólares de los Estados Unidos de América, pues esa fue la moneda de pago prevista en el contrato, cuya vigencia temporal inició el 27 de septiembre de 2000, época para lo cual la contratación en moneda extranjera era perfectamente viable.

En este mismo orden de ideas, la Sala observa que el demandante, BANCO DE COMERCIO EXTERIOR, C.A. (BANCOEX), fue creado mediante DECRETO CON FUERZA DE LEY DEL BANCO DE COMERCIO EXTERIOR (BANCOEX), publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, N° 37.330 de fecha 22 de noviembre de 2001, y en su artículo 5, expresa:

“…Artículo 5. El capital suscrito del Banco de Comercio Exterior es el equivalente en Bolívares a la cantidad de Doscientos Millones de Dólares de los Estados Unidos de América (US$ 200.000.000,00). El capital pagado a la presente fecha es la cantidad de Setenta y Nueve Mil Quinientos Treinta y Tres Millones Setecientos Mil Bolívares (Bs. 79.533.700.000,00), equivalente a la cantidad de Ciento Sesenta y Cinco Millones Cuatrocientos Treinta y Dos Mil Dólares de los Estados Unidos de América (US$ 165.432.000,00). La tasa de cambio, a los solos efectos del capital suscrito y pagado inicialmente hasta la presente fecha, es aquella aplicable a la fecha de constitución del Banco.

El capital del Banco deberá ser incrementado por decisión de la Asamblea de Accionistas. En todo caso, el monto del capital y reservas del Banco deberá estar representado en términos de un conjunto porcentual del valor de las monedas de los cinco (5) principales países con mayor participación en el comercio internacional, lo cual deberá ser revisable periódicamente con la aprobación del Banco Central de Venezuela. A estos efectos, cada vez que el Bolívar sufra una depreciación significativa, la Asamblea deberá aprobar el correspondiente aumento de capital y las decisiones pertinentes sobre las reservas, a proposición de la Junta Directiva.

La República mantendrá participación accionaria mayoritaria y decisoria en el capital social…”. (Negrillas del texto, doble subrayado de la Sala).

En este sentido, el presente caso como ha quedado expuesto sobreviene de una obligación privada que nace del contrato de Hipoteca Mobiliaria suscrito entre el Banco de Comercio Exterior (BANCOEX), institución bancaria perteneciente e al Estado venezolano, y la sociedad mercantil SURAL, C.A., el cual a la presente fecha no ha podido ser verificado en su pago, encontrándose comprometidos intereses económicos de la República Bolivariana de Venezuela.

En este orden de ideas, resulta notorio evidenciar que el Estado, a través de BANCOEX, pacto con la demandada estipulaciones pecuniarias en moneda extranjera (dólar de los Estados Unidos de Norte América)de las cuales el deudor sólo puede liberarse en la moneda de pago convenida, sin pretender que la misma sirva como simple valor referencial de la obligación asumida, por el contrario, como resulta en el presente caso, esta in solutionem, que nace bajo pacto o clausula especial de pago en moneda extrajera, en fecha 28 de diciembre de 2001, es decir antes de establecimiento del régimen de control cambiario del 5 de febrero de 2003, debe forzosamente ser pagado en la divisa convenida, -siendo ésta-, la única posibilidad de liberarse de la obligación que fuera contraída por el deudor.

Sobre el particular la Sala Constitucional de este Alto Tribunal en sentencia de reciente data N°1188 de fecha 16 de octubre de 2015, caso Alcaldía del Municipio San Francisco del estado Zulia, dejó específicamente establecido lo siguiente:

“…Ahora, en el caso de autos, alegó básicamente la representación judicial de la solicitante la violación de los derechos constitucionales de su representada a la tutela judicial efectiva, a la defensa y al debido proceso, toda vez que la Sala Político Administrativa (…), al pronunciarse sobre el incumplimiento del contrato de mandato por parte de Banesco Banco Universal C.A., y la indemnización de daños y perjuicioslo hizo sin resolver en el dispositivo sobre el incumplimiento del contrato de fideicomiso, mediante la cual su representada depositó en fideicomiso la cantidad de dos millones novecientos treinta y un mil sesenta y ocho con ochenta y un dólares americanos, ($. 2.931.068,81), objeto del pago indebidoque se derivó en la conducta irresponsable por parte de Banesco Banco Universal C.A., en la preservación y salvaguarda de bienes del patrimonio público, por lo que solicitaba la nulidad del fallo y que esta Sala Constitucional asumiera el conocimiento de la causa principal.

(…Omissis…)

Consta en autos la sentencia objeto de revisión dictada el 05 de mayo de 2015, publicada en 06 del mismo mes y año, por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que declaró con lugar la demanda por “incumplimiento de contrato de mandato e indemnización de daños y perjuicios” incoada por el Síndico Procurador del Municipio San Francisco del Estado Zulia contra la sociedad mercantil Banesco, Banco Universal C.A; ordenó a la institución financiera demandada el pago de los daños y perjuicios, la cual asciende al monto de tres millones trescientos ocho mil novecientos treinta y nueve bolívares fuertes con ochenta y nueve céntimos (Bs. 3.308.939,89); acordó la indexación de la cantidad de dinero demandada, sobre la base del promedio de la tasa pasiva anual de los seis (6) primeros bancos comerciales del país, para lo cual se ordenó oficiar al Banco Central de Venezuela para que, por vía de colaboración, practicara la experticia complementaria del fallo, desde el 18 de noviembre de 2008, hasta la fecha de publicación de esta decisión; y, acordó el pago de las costas procesales a que hubiere lugar, pero omitió ordenar el pago correspondiente al incumplimiento que constató en la motiva de su fallo.

(…Omissis…)

En el caso de autos, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia impugnada, vista la demanda por “incumplimiento de contrato de mandato e indemnización de daños y perjuicios” incoada por el Síndico Procurador del Municipio San Francisco del Estado Zulia contra la sociedad mercantil Banesco, Banco Universal C.A; sólo ordenó el pago correspondiente a los daños y perjuicios, al indicar: “4. ORDENA el pago de la cantidad reclamada por la parte actora producto de los daños y perjuicios ocasionados por la institución financiera demandada, la cual asciende al monto de TRES MILLONES TRESCIENTOS OCHO MIL NOVECIENTOS TREINTA Y NUEVE BOLÍVARES FUERTES CON 89/100 (Bs. 3.308.939,89)”; mas no así el monto que correspondía en virtud del incumplimiento del contrato demandado, incumplimiento que ocasionó un perjuicio al patrimonio del Estado venezolano (…).

(…Omissis…)

Tomando en consideración lo anterior, resulta relevante acotar que de los alegatos de las partes se evidencia que el fondo fiduciario al cual se alude en las cláusulas contractuales antes citadas, fue constituido por el Municipio demandante con ocasión a la tramitación ante la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) de la obtención de las divisas preferenciales necesarias para la compra de las unidades automotoras y de recolección de desechos sólidos, bienes que fueron adquiridos a una empresa exportadora extranjera, en moneda igualmente foránea. El monto de las divisas tramitadas, obtenidas y pagadas ascendió a la cantidad de dos millones novecientos treinta y un mil sesenta y ocho dólares con ochenta y un centavos de dólar de los Estados Unidos de América (USD$ 2.931.068,81)

(…Omissis…)

Se aprecia que para la Sala Político Administrativa en la sentencia objeto de revisión constitucional quedó comprobado que se realizó un contrato de mandato, que el fondo fiduciario al cual se alude en las cláusulas contractuales, fue constituido por el Municipio demandante con ocasión a la tramitación ante la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) de la obtención de las divisas preferenciales necesarias para la compra de las unidades automotoras y de recolección de desechos sólidos, bienes que fueron adquiridos a una empresa exportadora extranjera, en moneda igualmente foránea y que el monto de las divisas tramitadas, obtenidas y pagadas ascendió a la cantidad de “dos millones novecientos treinta y un mil sesenta y ocho dólares con ochenta y un centavos de dólar de los Estados Unidos de América (USD$ 2.931.068,81)”.

Igualmente, quedó comprobado en dicha sentencia que la demandada Banesco, Banco Universal C.A., solicitó el 25 de marzo de 2008, autorización a la Alcaldía del Municipio San Francisco del Estado Zulia, para debitar del fondo fiduciario, el cual en respuesta del 24 de abril de 2008, manifestó su negativa con la operación de débito en referencia, de “DOS MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y UN MIL SESENTA Y OCHO CON 81 DÓLARES AMERICANOS ($ 2.931.068,81)…”, que justificó en el incumplimiento contractual por parte de Basurven Servicios Sanitarios C.A., (BASURVENCA), negativa que fue recibida el 29 del mismo mes y año por la demandada, la cual no obstante le comunicó el 17 de junio de 2008, al Municipio que en esa misma fecha 17 de junio de 2008, procedió a debitar la cantidad antes señalada del fondo fiduciario.

Esta Sala observa que no obstante ello, en la sentencia denunciada solo se observa un pronunciamiento en el dispositivo, sobre la condena al pago de los daños y perjuicios, más no sobre el incumplimiento que generó el pago indebido por parte de la demandada, en moneda extranjera, dólares americanos que la Alcaldía tramitó en CADIVI, a los efectos de la transacción internacional que realizó, cuya forma de pago se pactó en dólares americanos, siendo que expresamente se establece en dicha sentencia que Banesco, Banco Universal C.A., debió esperar la respuesta afirmativa de manera previa por parte del Municipio para realizar el debito, lo cual no hizo, motivo por el cual, ameritaba el pronunciamiento correspondiente por parte de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, por cuanto se encontraba involucrado dinero de fondos del tesoro nacional, destinados a un servicio público, como lo es de “aseo urbano y domiciliario”.

(…Omissis…)

Ahora, tal como se sostuvo precedentemente, de la lectura de la decisión cuya revisión es solicitada, se evidencia que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, no se pronunció en el dispositivo sobre la consecuencia jurídica que apareja el “Incumplimiento de mandato…”, pronunciándose, sólo sobre los daños y perjuicios demandados, más no así sobre el monto a devolver por parte de la entidad bancaria, debido al incumplimiento del mandato que quedó plenamente comprobado, y que generó un pago no autorizado, por no haber esperado la demandada la conformación de tal operación por parte del Municipio antes referido, lo que generó un pago por la cantidad de “DOS MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y UN MIL SESENTA Y OCHO CON 81 DÓLARES AMERICANOS ($ 2.931.068,81).

Con tal actuación la Sala Político Administrativa en la recurrida violó la tutela judicial efectiva, por cuanto la parte demandante Alcaldía del Municipio San Francisco del Estado Zulia, tenía derecho a un pronunciamiento visto el incumplimiento del contrato de mandato comprobado por dicha Sala, sobre el reintegro del pago indebido del fondo fiduciario, es decir, a la cantidad de dinero que entregó en dólares americanos la referida Alcaldía, a Banesco, Banco Universal, C.A., en virtud del contrato de compra internacional de bienes destinados al uso público conforme a la gestión del Estadocuyo precio se pactó en dicha moneda extranjera, por tratarse de una transacción internacional, para lo cual la Alcaldía de dicho Municipio obtuvo las divisas requeridas de CADIVI, como ente de la gestión del Estadosin que pueda liberarse Banesco, Banco Universal, C.A., entregando el equivalente en moneda de curso legal a la demandante en la causa principal, máxime cuando está involucrado el erario público.

De esta manera, esta Sala estima que en el caso de autos se produjo el vicio de incongruencia omisiva, así como la vulneración al derecho a la defensa y al debido proceso y con ello una vulneración al principio de contradicción, lesivo al derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en los artículos 26 y 49, numeral 8 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que se ordenó sólo el pago de la cantidad reclamada por la parte actora producto de los daños y perjuicios, sin incluir lo referido al incumplimiento del mandato que llevó tal como quedó establecido en la recurrida a un pago que no contó con la “conformación” de dinero de erario público, con lo cual, no cabe duda que se afectaron de forma sustancial los términos de la controversia principal, por lo cual se declara parcialmente ha lugar la solicitud de revisión propuesta por la Alcaldía del Municipio San Francisco del Estado Zulia. Así se decide.

(…Omissis…)

En el presente caso, dados los términos en que se resolvió la presente solicitud de revisión se estima que el reenvío a la Sala Político administrativa del Tribunal Supremo de Justicia para que se pronuncie sobre lo atinente al fideicomiso, dilataría de manera inútil la causa, toda vez que el motivo que generó la declaratoria parcialmente ha lugar de la revisión constitucional, es la omisión en la dispositiva de ordenar la devolución del monto fiduciario por haber incurrido BANESCO BANCA UNIVERSAL en el pago indebido sobre el pago efectuado sin la “conformación” del Municipio de dinero de erario público, destinado a un servicio público, que es un asunto que para ser resuelto no requiere una nueva actividad probatoria, pues ya esos elementos cursan en el expediente.

Por tal razón, esta Sala revisa parcialmente sin reenvío la sentencia n.° 00491, dictada, el 05 de mayo de 2015, publicada en 06 del mismo mes y año, por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, y en consecuencia ordena a Banesco, Banco Universal C.A., el reintegro de la cantidad de DOS MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y UN MIL SESENTA Y OCHO CON 81 DÓLARES AMERICANOS ($ 2.931.068,81), así como los intereses generados, al Fondo fiduciario que en esa entidad tiene la Alcaldía del Municipio San Francisco del Estado Zulia, para cuyo objeto se constituyó, más los conceptos establecidos en la sentencia objeto de revisión constitucional. Todo ello, sin perjuicio de las responsabilidades Civiles, Penales y Administrativas a que hubiere lugar, en virtud de que el contrato cuyo incumplimiento se demandó, fue suscrito con ocasión de la compra de bienes internacionales para atender la emergencia sanitaria del servicio público de aseo urbano y domiciliario del Municipio San Francisco, lo cual es un asunto de Salud Pública. Así se declara…”. (Negrillas, subrayado y doble subrayado de la Sala).

En base al criterio jurisprudencial que antecede, esta Máxima Jurisdicción Civil determina, que en el presente caso y aparejado a la situación supra señalada, resulta indudable la afectación que la sociedad mercantil SURAL C.A., se encuentra causando al patrimonio del Estado venezolanolo cual de manera alguna puede seguir siendo convalidada por este Alto Tribunalya que la deuda contraída con el Banco de Comercio Exterior, indefectiblemente compromete el erario público de la nación.

En tal sentido, y conforme a lo esgrimido en la presente sentencia aunado con la jurisprudencia aquí contenida, esta Máxima Jurisdicción Civil indefectiblemente cumpliendo el deber de garantizar la justicia y en resguardo de los intereses de Estado venezolano, el cual se traduce en los intereses económicos del pueblo, y dando cabal cumplimiento a la Carta Política venezolana, acuerda que en el presente casola sociedad mercantil SURAL, C.A., se encuentra en la obligación de devolver al Banco de Comercio Exterior (BANCOEX), la cantidad de dinero pactado de la misma forma en que fue convenida en el contrato de Hipoteca Mobiliaria de fecha 28 de diciembre de 2001, es decir, estrictamente en Dólares de los Estado Unidos de Norte América. Así se decide.

Con base en las razones de hecho y de derecho anteriormente expresadas, la Sala casa de oficio el fallo recurrido por la indefensión causada al Estado Venezolano, en la persona jurídica del Banco de Comercio Exterior al vulnerarse el derecho el derecho a la defensa y el debido proceso contenidos en los artículos 26 y 49, numeral 8 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como la cosa juzgada formal y el retardo en la ejecución del fallo que ello generó, en consecuencia, se declara la infracción de los artículos 12 y 15 del Código de Procedimiento Civil, Así se decide.

CASACIÓN SIN REENVÍO

De conformidad con lo previsto en el segundo párrafo del artículo 322 del Código de Procedimiento Civil, la Sala puede casar sin reenvío el fallo recurrido cuando su decisión sobre el recurso haga innecesario un nuevo pronunciamiento sobre el fondo o bien cuando los hechos hayan sido soberanamente establecidos y apreciados por los jueces de fondo y ello permita aplicar la apropiada regla de derecho. En esos casos, el fallo dictado y el expediente deben ser remitidos directamente al tribunal al cual corresponda la ejecución.

En este sentido, esta Máxima Jurisdicción Civil verifica que en la presente decisión, se han materializado los supuestos que permiten a en el sub lite, la casación sin reenvío, de acuerdo con los postulados jurisprudenciales que anteceden, por lo cual acuerda su aplicación, ya que la misma se encuentra amparada en el precepto constitucional consagrado en el artículo 26 de la Carta Política vigente. Así se estable.

Ahora bien, en el caso concreto, la Sala declaró la violación de los artículos 12 y 15 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto el juez de la recurrida no atendió a los criterios permanentes y reiterados de esta Sala de Casación Civil, para resolver la apelación planteada por la accionante sociedad mercantil Banco de Comercio Exterior, C.A., (BANCOEX), en cuanto a la concretización de la tutela judicial efectiva en beneficio de la ejecutabilidad de los fallos, ignorando el contenido dispuesto –para este caso-, en la sentencia de esta Sala N° 534, de fecha 9 de agosto de 2013, que lo obligaba a dictar una decisión sobre el fondo, pero atendiendo a todo lo contenido y expuesto en el proceso.

Al respecto, es doctrina de esta Sala la establecida en sentencia de fecha 14 de marzo de 2000, y ratificada en fecha 12 de abril de 2005, caso Hugo Eusebio Urdaneta Fernández Contra Juan Amenodoro Flores Roa.

“…los casos en que produce la casación sin reenvío son taxativos, carácter que viene justificado pues esta modalidad representa una excepción al principio general conforme al cual casado un fallo por cualquiera de las causas enumeradas en el ordinal 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, ésta debe enviarse al tribunal de reenvío a objeto de que se dicte nueva sentencia de conformidad con la doctrina expuesta por la Sala, la cual tiene carácter vinculante para el juez de reenvío en el presente asunto sometido a consideración del Tribunal Supremo.

De conformidad con el artículo 322 del Código de Procedimiento Civil, la casación sin reenvío tiene lugar “cuando la decisión sobre el recurso haga innecesario un nuevo pronunciamiento sobre el fondo”. – Sobre este punto – explica la doctrina – se resume en la conocida fórmula de la jurisprudencia francesa conforme a la cual el fallo anulativo de casación no deja nada por juzgar, quedando excluido el reenvío por inútil o supérfluo. Y también no hay lugar al reenvío cuando, ‘…cada vez que los hechos que han sido soberanamente establecidos y apreciados por los jueces del fondo, le permitan aplicar la apropiada regla de derecho…’. En este caso, que es más complicado, ha tratado de ser caracterizada por la afirmación de que él va mas lejos de la primera hipótesis, y consiste en que la casación si deja algo que decidir, pero que el error de derecho cometido en el fallo anulado puede ser reparado sin que sea necesario nuevas apreciaciones de hecho, a través de la simple sustitución de un dispositivo nuevo sin necesidad de que el asunto sea remitido, al tribunal de reenvío. En el sub-judice, la casación debe limitarse a aquellos casos en que se trata de la apreciación de hechos claros y simples, respecto de los cuales la subsanación del error de derecho cometido por el juez de fondo es fácilmente realizable. En este caso la casación al dictar el fallo sin reenvío, aplica a los hechos la apropiada regla de derecho.

En el presente asunto, considera la Sala que debe declarar con lugar el recurso de casación, como en efecto se declarará en forma expresa, positiva y precisa en el dispositivo de la presente decisión; y por vía de consecuencia, se casará la sentencia sin reenvío, y con los demás pronunciamientos de Ley por cuanto, su decisión hace innecesario un nuevo pronunciamiento sobre el fondo…”.

En atención a lo expuesto, cónsono con el principio a favor de la ejecución del fallo, esta Sala acuerda con relación al decreto intimatorio de fecha 15 de febrero de 2008, en el cual se apercibió a la sociedad mercantil SURAL C.A., de la ejecución de pago a favor de Banco de Comercio Exterior BANCOEX C.A., ordenar la cancelación de PRIMERO: la cantidad de CUATRO MILLONES DE DOLARES DE LOS ESTADOS ÚNIDOS DE AMÉRICA (US$ 4.000.000,00), por concepto de capital adeudado, SEGUNDO: DOS MILLONES CIENTO ONCE MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MILLONES DE DOLARES DE LOS ESTADOS ÚNIDOS DE AMÉRICA CON CUARENTA Y CINCO CENTÁVOS DE DÓLAR (US$ 2.111.444,45), por concepto de intereses moratorios desde el 28 de diciembre de 2001 hasta el 26 de noviembre de 2007, TERCERO: Los intereses moratorios que se sigan generando hasta la fecha definitiva en que sea totalmente cancelada la deuda respecto a los honorarios de abogados estimados en la cantidad de UN MILLON DOSCIENTOS VEINTIDOS MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y OCHO DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA CON OCHENTA Y NUEVE CENTAVOS DE DÓLAR (US$ 1.222.288,89), (…) el Tribunal niega el mismo, por cuanto la deuda debe ser líquida, cierta, exigible y de plazo vencido, elemento que no concurren con el cobro de honorarios profesionales de abogados, sujetos a retasa y, CUARTO: Las Costas y Costos Procesales que genere este procedimiento. Advirtiéndoseles que de no pagar en el lapso concedido, se procederá a la subasta de los bienes hipotecados.

Por consiguiente, esta Sala casa sin reenvío el fallo recurrido de acuerdo a lo previsto en el artículo 322 del Código de Procedimiento civil, y ordena se prosiga con la ejecución de la sentencia sin más demora, y en aras de garantizar una justicia expedita. Así se decide…”.

 

En consecuencia y de acuerdo a los razonamientos precedentemente expuestos esta Sala de Casación Civil, casa de oficio la decisión recurrida por falta de aplicación de los artículos 249 y 509 del Código de Procedimiento Civil y, así se decide.

D E C I S I Ó N

 

En fuerza de las anteriores consideraciones, este Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: CASA DE OFICIO sentencia de fecha 22 de febrero de 2017, dictada por Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En consecuencia, declara la NULIDAD de la sentencia recurrida y SE ORDENA al Tribunal Superior que resulte competente, dicte nueva sentencia acogiendo la doctrina señalada por esta Sala Civil en el presente fallo.

No ha lugar la condenatoria al pago de las costas procesales del recurso extraordinario de casación presentado, dada la naturaleza del dispositivo del presente fallo.

Queda de esta manera CASADA la sentencia impugnada.

 

Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al juzgado superior de origen antes mencionado, de conformidad con lo previsto en el artículo 326 del Código de Procedimiento Civil.

 

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Supremo  de  Justicia,  en  Sala  de  Casación  Civil  en  Caracas, a  los cuatro (4) días del mes de agosto de dos mil diecisiete. Años: 207º de la Independencia y 158º de la Federación.

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